Sinds 1838 moet de rechter op grond van artikel 11 Wet algemene bepalingen (Wet AB)[1] ‘volgens de wet’ rechtspreken en mag hij niet treden in de beoordeling van de innerlijke waarde of de billijkheid van de wet. Deze instructienorm aan iedere overheidsrechter – in civiele, fiscale of strafzaken – vormt een weerslag van de, ook aan de huidige democratische rechtsstaat ten grondslag liggende, fundamentele scheiding der staatsmachten (beschreven door Montesquieu; ‘trias politica’)[2] en verbiedt de rechter in beginsel om de wet in afwijking van de wettekst en bedoeling van de wetgever anders uit te leggen en toe te passen of buiten toepassing te laten.[3] Omdat enkele wetstoepassing niet steeds bleek te leiden tot een rechtens aanvaardbare uitkomst die bij de maatschappelijke ontwikkelingen aansloot, werd in de loop van de negentiende eeuw een ruimere rechtsprekende bevoegdheid van de rechter bepleit. Deze ‘rechtsvormende’ rol van de rechter naast die van de wetgever en ‘vrije rechtspraak’ als rechtsbron buiten de wet wees de Hoge Raad rond de eeuwwisseling van de twintigste eeuw nog af, maar heeft hij honderd jaar geleden aanvaard in zijn arrest van 31 januari 1919, NJ 1919, p. 161 (Lindenbaum/Cohen). Nadat hij rechtsmisbruik had aanvaard en het begrip ‘natuurlijke verbintenis’ verruimde en zo zedelijkheid – publieke moraal en fatsoen – als buitenwettelijke rechtsbron aanwees, heeft de Hoge Raad in zijn ‘Tandartsenarrest’ van 17 januari 1958, NJ 1961/568 (Beukers/Dorenbos) de ‘correctie-Langemeijer’ aanvaard. Hij maakte uit dat voor de vraag of iemand tegenover een ander onrechtmatig handelt, niet meer voldoende was dat de rechter aan de hand van doel en strekking van toepasselijke normen van wettenrecht vaststelde of was gehandeld in strijd met een wettelijke plicht; de rechter moest ook beoordelen of, in het geval een wettelijke norm niet strekte ter bescherming van het belang van de schadelijder, de normschender toch onrechtmatig handelde door niet-naleving van een ongeschreven verkeersnorm die het rechtsbelang van de schadelijder wel beoogde te beschermen. Eén jaar later, zestig jaar geleden, heeft in 1959 de

Hoge Raad in zijn arrest Quint/Te Poel geoordeeld dat in niet in de wet geregelde gevallen de rechter niet op grond van billijkheidsoverwegingen rechten mag toekennen waar deze niet ‘volgens de wet’ aan partijen als een ‘rechthebbende’ toekomt. In de literatuur (Bregstein) was verdedigd de billijkheid te erkennen als ‘bron van verbintenissen’ in de niet in het oud BW geregelde gevallen van ongerechtvaardigde verrijking. De Hoge Raad verwierp deze opvatting en oordeelde dat de wet niet een regeling inhield (‘zweeg’), aan de wet geen rechtsbeginsel ten grondslag lag, de traditie en de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten boden en de billijkheid geen bron van verbintenis kon zijn. Volgens de Hoge Raad moest de rechter in de ‘gevallen die niet (…) door de wet zijn geregeld’ steeds de oplossing vinden die ‘in het stelsel van de wet past en aansluit bij de wèl in de wet geregelde gevallen’. Daarmee bevestigde hij de analogische[4] wetsuitleg als methode van rechtsvinding voor de gevallen waar de wet een leemte bevat of die de wetgever niet had voorzien.

Net zoals in zijn Tandartsenarrest, kan uit de volgorde waarin de Hoge Raad de toepasselijkheid van het wettenrecht met inachtneming van de uit de wettekst, wetssystematiek en wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever eerst bespreekt en daarna overgaat tot een toepassing van de ‘billijkheid’ als buitenwettelijke rechtsbron, worden geconcludeerd dat de Hoge Raad[5] aansloot bij de volgorde in het Ontwerp-Meijers uit 1954 waar het primaat bij de wet(gever) lag, zoals artikel 11 Wet AB bepaalt. Daarmee wees de Hoge Raad de contouren van de rechtsvormende bevoegdheid van de rechter in vrije rechtspraak volgens de wet. Waar de Hoge Raad het Tandartsenarrest aangreep om in het kader van de rechtsontwikkeling richting te geven aan het leerstuk van de relativiteit bij onrechtmatige daad, zag hij in het arrest Quint/Te Poel de tijd nog niet rijp om buiten de wet vergoeding uit ongerechtvaardigde verrijking mogelijk te maken omdat de tweede kamer toen nog moest beraadslagen over de wenselijkheid ervan in een nieuw BW. De (in deze arresten besloten liggende)  ‘demarcatieleer’ over de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter heeft de Hoge Raad – in aanloop naar de uiteindelijke invoering van het nieuwe BW – uitgewerkt in zijn arresten Panhonlibco,[6] Fluoridering II,[7] ‘abbb contra legem I’,[8] Landbouwvliegers[9] en Harmonisatiewet.[10] In het Landbouwvliegers-arrest herhaalde de Hoge Raad dat de rechter niet tot taak heeft ‘de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moeten worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in ons staatsbestel, zoals deze mede in art. 11 Wet Algemene Bepalingen tot uiting komt, meebrengen dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten’. De demarcatieleer heeft de Hoge Raad nadien samengevat in zijn arbeidskostenforfait-arrest uit 1999 (over de vraag of een regel van intern belastingrecht verenigbaar was met het gelijkheidsbeginsel van art. 14 EVRM en, zo niet, wat de rechter in belastingzaken aan dergelijke discriminatie kon doen):[11]

‘3.15 Deze afweging zal in het algemeen ertoe leiden dat de rechter aanstonds zelf in het rechtstekort voorziet indien zich uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of de wetsgeschiedenis, voldoende duidelijk laat afleiden hoe zulks dient te geschieden. In gevallen echter waarin verschillende oplossingen denkbaar zijn en de keuze daaruit mede afhankelijk is van algemene overwegingen van overheidsbeleid of belangrijke keuzes van rechtspolitieke aard moeten worden gemaakt, is aangewezen dat de rechter die keuze vooralsnog aan de wetgever laat, zulks zowel in verband met de (…) staatsrechtelijk gewenste terughoudendheid van de rechter als wegens zijn beperkte mogelijkheden op dit gebied. (…)’

In deze overwegingen klinken de standaardarresten uit 1919, 1958 en 1959 van de civiele kamer door. De Hoge Raad heeft zijn demarcatieleer recent herhaald en daarmee benadrukt dat de rechter onder artikel 11 Wet AB ‘volgens de wet’ moet rechtspreken en in beginsel niet mag treden in de beoordeling van de innerlijke waarde of billijkheid van de wettelijke regeling als deze rechterlijke toetsing neerkomt op hernieuwde afweging van de door de wetgever in aanmerking genomen argumenten en belangen.[12] Waar de wet zwijgt of rechtstekort ontstaat als gevolg van het buiten toepassing laten van wetgeving wegens strijd met hoger recht (art. 94 Grw) of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW), mag de rechter wel vanuit zijn rechtsvormende taak deze leemte aanvullen door aan te sluiten bij het wettelijk stelsel en daarin wel geregelde gevallen. Daarmee is het standaardarrest Quint/Te Poel, zestig jaar na dato, in de jurisprudentie van de Hoge Raad nog steeds richtinggevend

[1] Wetten van 14 juni 1822 (Stb. 10) en 15 mei 1829 (Stb. 28).

[2] Charles-Louis de Secondat Montesquieu (Baron de la Brède et de),
De l’Esprit des loix, Genève : Chez Barillot&fils 1750.

[3] Zie nader M.E. Bruning, ‘Over redelijke wetstoepassing en hanteerbaarheid van het Nederlandse privaatrecht. Mogelijkheden en grenzen in de rechtsvormende rechtspraak op grond van de billijkheid’, in: R. de Graaff e.a. (red.), Rechtsvorming door de Hoge Raad, Nijmegen 2016, p. 75-108 en recent L.A.D. Keus, ‘De relatie tussen burgerlijke rechter en wetgever’, RegelMaat 2018 (33) 5, p. 255-273 en R. de Graaff, ‘Zestig jaar Quint/Te Poel: ruimte voor rechterlijke rechtsvorming in het verbintenissenrecht’, NTBR 2019/2 p. 4-11, allen met verdere gegevens.

[4] Zie in deze zin ook o.m. D.J. Veegens in zijn noot onder NJ 1959/548. Andere schrijvers zoals De Graaff 2019, p. 4 lezen in dit arrest echter een toepassing van de wetssystematische interpretatiemethode.

[5] Met onder meer raadsheer De Jong als zetelaar, die toentertijd ook was lid van het driemanschap NBW.

[6] HR 15 januari 1960, NJ 1960/84 m.nt. L.E.H. Rutten, waar de HR zich rechtsvormend uitsprak over de toelaatbaarheid van werkstakingen.

[7] HR 22 juni 1973, NJ 1973/386 m.nt. A.R. Bloembergen, waar de HR de toelaatbaarheid van fluoridering van drinkwater liet aan de rechtsvormende taak van de wetgever.

[8] HR12 april 1978, NJ 1979/533 m.nt.M.W. Scheltema, waar de HR uitmaakte dat strikte toepassing van de wet in die mate in strijd komen met een of meer beginselen van behoorlijk bestuur, dat die toepassing van de wet achterwege dient te blijven.

[9] HR 16 mei 1986, NJ 1987/251 m.nt. M.W. Scheltema, waar de HR uitmaakte dat de rechter een, niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend en de vaststelling en uitvoering daarvan onrechtmatig kan oordelen op de grond dat sprake is van willekeur in dier voege dat het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voormelde uitvoeringsbesluit bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot het voorschrift is kunnen komen. Zie ook o.m.
HR 4 december 2009, NJ 2010/53 en HR 5 oktober 2018, NJ 2018/401.

[10] HR 14 april 1989, NJ 1989/469 m.nt. M.W. Scheltema, waar de HR uitmaakte dat art. 120 Grw de rechter niet de vrijheid laat wetgeving in formele zin te toetsen aan fundamentele rechtsbeginselen, hoezeer de HR de Harmonisatiewet (Wet 7 juli 1977, Stb. 334) in strijd acht met gerechtvaardigde verwachtingen van studenten en derhalve met het rechtszekerheidsbeginsel, omdat bij het tot stand komen van de Grondwet van 1983 de argumenten voor afschaffing of beperking van het toetsingsverbod van art. 120 Grw onder ogen waren gezien. Zie ook o.m. HR 19 december 2014, NJ 2015/344 en HR 18 mei 2018, NJ 2018/376.

[11] HR 12 mei 1999, NJ 2000/170 (rov. 3.14-3.15). Zie over dit arrest nader Bruning 2016, p. 90 e.v. en De Graaff 2019, p. 9 e.v. (die aanneemt dat de Hoge Raad daarin het arrest Quint/Te Poel verfijnde door andere rechtsvindingsbronnen toe te voegen. Deze andere bronnen betrok de Hoge Raad in 1959 echter ook al aan de gelaagde beoordeling van rechts- en wetsgeschiedenis, de traditie, rechtsbeginselen e.d.).

[12] HR 18 mei 2018, NJ 2018/376 over terzijdestelling en aanpassing van wettelijke aansprakelijkheidslimiet van art. 8:983 lid 1 BW wegens strijd met hoger recht (art. 1 EP) en op grond van art. 6:248 lid 2 BW en HR 5 oktober 2018, NJ 2018/401 over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid bij volledige transitievergoeding volgens de dwingendrechtelijke regeling van art.7:673 BW bij ontslag wegens ziekte kort voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van werknemer.

Auteur

Menno Bruning
Advocaat bij de Hoge Raad

Rechtsgebied

Civiel recht