BOTTLENECKS IN HET ERFRECHT
Op 1 januari 2003 trad het nieuwe erfrecht in werking. De belangrijkste wettelijke wijziging daarvóór dateerde alweer van 1923, dus er was tachtig jaar praktijk beschikbaar om de vernieuwing op te baseren. Toch blijven er ook in dit jonge erfrecht onderdelen bestaan die voor onduidelijkheid en onnodig procederen zorgen. Magna Charta bracht enkele specialisten om tafel om afkoelingsvoorstellen voor hete hangijzers te bespreken.

DE KWESTIE VAN HET BENIFICIAIR AANVAARDEN
Jan Biemans, kernhoogleraar goederenrecht en notarieel recht aan het Molengraaf Instituut voor Privaatrecht, is van mening dat de aanvaarding van nalatenschappen standaard beneficiair zou moeten zijn en dat ook de afwikkeling standaard het werk zou dienen te zijn van door de rechtbank aangestelde professionele vereffenaren. “Je ziet nu dat veel mensen niet weten dat ze beneficiair kunnen aanvaarden,  dat ze de griffiekosten van honderdtwintig euro te hoog vinden of dat ze gewoon domweg iets uit de nalatenschap meenemen en daardoor zonder het te beseffen zuiver aanvaarden. Met mijn voorstel loods je erfgenamen dus de kant uit van het beneficiair aanvaarden. Alleen wie toch denkt zelf te kunnen vereffenen en eventuele schulden uit het vele geld in de nalatenschap te kunnen betalen, bied je een opt out, een uitvliegroute zogezegd.”

Onwetendheid en onduidelijkheid

Tea Mellema-Kranenburg, notaris te Katwijk en hoogleraar familievermogensrecht aan de Universiteit Leiden, vindt beneficiair aanvaarden beter dan verwerpen maar vraagt zich af of het afschaffen van het griffierecht al niet veel zou helpen. Daar is Jan Biemans het mee eens, “maar het verdwijnen van die honderdtwintig euro lost het probleem van de onwetendheid niet op. Ook de onduidelijkheid over de vraag of je zuiver aanvaardt lost dit niet op. Er is ontzettend veel onduidelijkheid geweest onder de oude regeling. Sinds de aanpassing van 1 september 2016 is er veel verbeterd maar het is een grijs gebied gebleven. We moeten van die onduidelijkheid af, we moeten naar een strakker systeem toe dat zwakke mensen, met name die uit de onderkant van de samenleving, beschermt en dat de sterke mensen de mogelijkheid geeft voor honderdtwintig euro die vereffenaar uit te kopen en de aansprakelijkheid te aanvaarden.“

Stil staan bij de zaak
Chahrazad Boussidi, erfrechtadvocaat bij
De Boorder Familie- en Erfrecht Advocaten & Mediators  in Amsterdam, begrijpt de gedachte erachter maar heeft moeite met de bemoeienis van de wetgever die hieruit blijkt. “Erfgenamen worden met man en macht beschermd tegen de kwade schuldeiser, maar we maken het ook nodeloos ingewikkelder voor ze. We dwingen ze nu tot een kostbare vereffeningsprocedure, terwijl ze misschien later pas beseffen dat dit niet had gehoeven. Op het moment dat de nalatenschap openvalt moet en kan de erfgenaam stil staan bij de zaak en zich in alle rust afvragen: ‘welke kanten kan en wil ik op?’. Zo zie ik het. Artikel 4:194A BW geeft nu trouwens ook al bescherming aan erfgenamen die zuiver hebben aanvaard. Die bescherming is volgens mij voldoende, We houden mensen nu teveel in een cocon die ze het denken verhindert.”

Gerichtskommisar
Tea Mellema-Kranenburg vraagt zich af wie de professionele vereffenaar moet worden. Jan Biemans denkt dat er geen gebrek aan professionals zal zijn. “Mits voldoende toezicht door de rechtbank, opleiding, vereisten vooraf enzovoorts. De vereffenaars die niet kunnen of willen voldoen aan professionele standaarden moeten er uit en verder zullen er genoeg nalatenschappen zijn waar vereffenaars een nuttige rol in kunnen vervullen.” Tea Mellema gelooft zeker dat het ‘hot’ is om vereffenaar te worden: “Advocaten willen het, notarissen, maar als het beneficiair aanvaarden standaard wordt, zal dit verlangen minder worden.”  Guus Stille, oud  bijzonder hoogleraar huwelijksvermogens- en erfrecht aan de Universiteit van Amsterdam, denkt dat we ook buiten de landsgrenzen moeten durven kijken voor het vinden van een oplossing. Hij wijst op het Oostenrijkse systeem, waar een notaris tot Gerichtskommisar wordt aangewezen en zijn werkzaamheden onder toezicht van de rechtbank verricht. “Dan heb je een groep die van de hoed en de rand weet en die tuchtrechtelijk aansprakelijk is, zodat niet Jan en Alleman gaat vereffenen. Hoewel ik hierbij aanteken dat je volgens mij niet alleen maar notarissen hiervoor in aanmerking moet laat komen, want dan zie ik de krantenkoppen alweer voor me.” 

DE KWESTIE VAN DE LEGITIEME PORTIE
Voor Tea Mellema-Kranenburg is het berekenen van de legitieme portie een bron van onenigheid en overbelasting van de rechterlijke macht. “Er is zelden een volledige administratie voorhanden  maar er wordt wel geëist dat die wordt overgelegd. Tot hoever moet je dan teruggaan? Er bestaat zeer veel jurisprudentie, met uitspraken die stipuleren dat je alles tot wel vijf of zelfs zeven jaar vóór het overlijden moet overleggen. En als je het bewijs van die giften hebt ben je er trouwens nog niet, want dan moet je ze ook nog waarderen. Dat wordt schier onoplosbaar. De legitieme portie wordt daardoor uitsluitend een kwestie van bewijs. Als het aan mij ligt, wordt artikel 78a van Boek 4, dat hierop betrekking heeft, geconcretiseerd: op welke informatie heb je als legitimaris precies recht? Want dat is nu veel te vaag en dat leidt tot veel procedures.”

Chahrazad Boussidi vult aan dat artikel 4:78 BW geen sanctie kent, tenzij de rechter een dwangsom verbindt aan de veroordeling tot verstrekking van gegevens als prikkel tot nakoming. Tea Mellema-Kranenburg draait het om: “Ik zou denken dat je op zijn minst moet aangeven waaróm je denkt dat er giften hebben plaatsgevonden. Die ruimte biedt Artikel 78.”

Bewijs dat er niet is
Guus Stille is bijzonder griffier van de Vaste Commissie voor Justitie van de Tweede Kamer geweest voor de totstandkoming van Boek 4. “Er is toen overwogen de hele legitieme portie af te schaffen. Het is inderdaad een kwestie van bewijs en wat doe je als je er belang bij hebt dat niet tegen je te krijgen? Je zorgt er voor dat het bewijs er niet is. Dat gaat gemakkelijker dan je denkt. Hoe vaak zeggen familielieden niet: bewaar je al die oude bankafschriften nou nog steeds? Gooi ze toch weg.”

Tea Mellema-Kranenburg antwoordt: “Ik heb al diverse malen meegemaakt dat er door de legitimaris maar wat geroepen wordt, dat de rechter de erfgenaam verplicht stukken over te leggen waaruit precies blijkt wat die erflater de afgelopen jaren aan uitgaven heeft gedaan. Ik zou willen dat het criterium daarvoor toch wat strenger wordt dan ‘roept u maar’.”

Met de billen bloot
Jan Biemans meent echter dat de grote portie achterdocht die aan de basis ligt van dit informatieverzoek begrijpelijk is. “Meestal gaat het om iemand die onterfd is en die ervan uitgaat dat de erflater in de jaren voor zijn dood er alles aan gedaan heeft om die legitieme portie maar zo klein mogelijk te maken. En dus is het begrijpelijk als die legitimaris vindt dat de andere partij met de billen bloot moet.”

Voor Tea Mellema-Kranenburg gaat dit voorbij aan de vrijheid van de erflater minstens de helft van zijn vermogen vrij te besteden. “En als je dan met je billen bloot moet, zoals Jan het noemt, kunnen onterfde kinderen het de langstlevende echtgenoot bijzonder moeilijk maken, zelfs als de erflater niets anders heeft gedaan dan gebruikmaken van zijn of haar legitieme vrijheid en keurig een legitieme portie nalaat. Want alles moet dan op tafel komen, heel je leven.”

Voor Guus Stille is dit een argument temeer de legitieme portie gewoon maar af te schaffen: “Een simpele oplossing, maar soms zijn die de beste. Na afwikkeling van de huidige rechtszaken zouden we daarmee een hoop toekomstige ellende voorkomen.”

DE KWESTIE VAN DE CONFLICTERENDE RECHTSSYSTEMEN
Op een huwelijk of geregistreerd partnerschap van mensen met een verschillende nationaliteit kan het recht van verschillende landen van toepassing zijn. Als een van beide partners komt te overlijden kan dat het erfrecht zijn of het huwelijksvermogensrecht, van het ene of van het andere land. Dat kan tot onaangename gevolgen leiden. Volgens Guus Stille zou het een van beide moeten zijn, zodat er in ieder geval bescherming is. “Een mooi voorbeeld is de Mahnkopfzaak (HvJEU 1 maart 2018, C‑558/16, ECLI:EU:C:2018:138, NJ 2018/189). Naar Duits recht wordt het wettelijk erfdeel van de langstlevende echtgenoot, dat wil zeggen een vierde, vermeerderd met een vierde van de nalatenschap, wanneer er tussen de echtgenoten de Zugewinngemeinschaft, het Duitse) wettelijke huwelijksvermogensstelsel ( § 1371, lid 1, BGB), bestond. De twee Duitsers – de langstlevende echtgenoot en een enig kind – om wie het gaat, vroegen bij het Amtsgericht Schöneberg een nationale (Duitse) verklaring van erfrecht en die kregen ze. Er bleek ook nog een aandeel in een huisje in Zweden te zijn. Toen kwam de internationale context. Aan een (Duitse) notaris werd vervolgens verzocht om een Europese erfrechtverklaring af te geven om daarmee het Zweedse huisje ‘op naam’ te krijgen. Die verwees de zaak naar de genoemd Amtsgericht. Dat weigerde de afgifte met als grond dat de vermeerdering met een vierde een verkijging krachtens huwelijksvermogensrecht was. Op 1 maart van 2018 besliste het Europees Hof: nee, wij beschouwen die verkrijging toch als erfrechtelijk in de zin van de Erfrechtverordening.  En met die beslissing zal in een gevallen het probleem zijn opgelost. Maar er zullen zich ongetwijfeld nog zaken voordoen waarbij de positie van de langstlevende tussen de wal en het schip zal vallen.” 

Laat onverlet
Chahrazad Boussidi stelt dat partners pech kunnen hebben maar ook doelbewust het beste uit twee systemen kunnen uitpikken en combineren. Jan Biemans meent dat via de toevoeging van een artikel de onderlinge afstemming kan worden geregeld. “Dat link ik dan binnen het IPR aan de vereffening van nalatenschappen. Je kunt een nalatenschap hebben die negatief is of waarbij iemand al failliet was verklaard en dan overlijdt.  In artikel 65 van de Erfrechtverordening bepaalt dan: “dit laat de bepalingen uit de Insolventieverordening onverlet.’ Zo’n bepaling zou alles ook hier oplossen.”

DE KWESTIE VAN DE JUISTE PEILDATUM
Voor de waardebepaling van boedelbestanddelen zijn twee peildata mogelijk: direct na overlijden of ten tijde van de verdeling van de nalatenschap. Volgens Chahrazad Boussidi heeft die laatste datum mogelijk negatieve gevolgen voor de positie van de erfgenamen en de legitimaris ten opzichte van elkaar: “Effecten kunnen fluctueren en dus in korte tijd sterk in waarde dalen. Bovendien hebben de erfgenamen er alle belang bij in de tussentijd die waarde van de boedelbestanddelen ook daadwerkelijk te doen verminderen. Aan de andere kant: als een bestanddeel zodanig daalt in waarde, buiten de schuld van de erfgenamen, waardoor die minder krijgen dan de legitimaris, vind ik dat ook wringen. Daarom pleit ik nu voor het moment direct na overlijden als de juiste peildatum.    Bovendien denk ik dat het goed is dat ze de escape van de eigen legitieme hebben. Je leest te vaak dat erfgenamen er berooider vanaf komen dan de legitimaris. Met die escape hebben ze tenminste niet minder dan de legitimaris, ook al is het minder dan hun oorspronkelijke erfdeel.. Daar kom ik ook weer terug op die eigen verantwoordelijkheid.“

Veranderde aanspraak
Tea Mellema-Kranenburg geeft een aansprekend praktijkvoorbeeld: “In 2009 was ik vereffenaar. Het jaar is belangrijk, want het was aan het begin van de crisis. In de nalatenschap zaten drie panden. Laten we zeggen dat die op datum van overlijden zevenhonderdvijftigduizend euro waard waren. Ze gingen voor vijfhonderdduizend van de hand. De legitimarissen deden dus een goede zaak. De erfgenamen hadden bovendien nog de pech een hogere erfbelasting te betalen, vanwege de hoge WOZ waarde. Zoiets speelt echter enkel in crisissituaties. In een opgaande economie heb je er geen last van.” Tea Mellema-Kranenburg voegt er aan toe dat de herziening van het erfrecht de legitimaris in dit opzicht in de kaart heeft gespeeld: “Volgens mij gaat het om de vraag of je de legitimaris wilt laten meedelen in de risico’s die de boedelbestanddelen lopen tijdens de afwikkeling van de nalatenschap. In het nieuwe erfrecht zit je met die legitieme met een verandering van de aanspraak, die is van een goederenrechtelijke naar een verbintenisrechtelijke gegaan. Daarmee heb je als legitimaris enkel die vordering van de waarde ten tijde van overlijden. Ten tijde van die goederenrechtelijke aanspraak deed je mee met heel die verdeling en deelde je dus in de risico’s. Vroeger waren de erfgenamen en legitimarissen deelgenoten in de zin van titel 3. 7. De redelijkheid en billijkheid van art.166, lid 3 BW is dan van toepassing. Bij een enorme waardedaling van boedelbestanddelen kun je dan zeggen: dat is niet eerlijk. De legitimaris krijgt nu meer dan de erfgenamen, dat heeft de erflater nóóit bedoeld. Je kunt nog kijken naar mogelijkheden van het verbintenissenrecht, artikel 2, boek 6, maar dat is alleen maar interpreteren. Er zijn diverse procedures over gevoerd en alle rechters hebben gezegd: je moet gewoon kijken naar de datum van overlijden.”

Niet voor niets onterfd
Chahrazad Boussidi ziet dat de relatie tussen de legitimaris in de hoedanigheid van schuldeiser en de erfgenamen wel wordt beheerst door redelijkheid en billijkheid, en beoordeeld door de omstandigheden van de zaak. “Er wordt erkend dat dan een andere waardering moeten komen, maar de laatste stap wordt niet gezet. Als we echter niet de datum van overlijden kiezen, welke dan wel? Een legitimaris is niet voor niets onterfd. De legitimaris staat eigenlijk buiten de afwikkeling. Hij is gewoon schuldeiser. Je hebt pech als de waarde daalt bij de verkoop, maar je moet ook accepteren dat hij meeprofiteert van een eventuele waardestijging.”

Een achtervang
Jan Biemans wijst erop dat de notie van redelijkheid en billijkheid een escape kan zijn voor die zaken waarin een legitimaris onaanvaardbaar meer krijgt dan een erfgenaam: “We hebben niet zo lang geleden nog het arrest gezien van de Hoge Raad over de levensverzekering. Twee kinderen waren onterfd en hadden al jaren geen contact meer met de familie. Zij kregen tonnen uit twee levensverzekeringen terwijl de vriendin van de erflater volkomen berooid achter bleef en ook geen beroep kon doen op een quasi legaat omdat ze geen schuldeiser was. Toen heeft het hof gezegd: de legitimarissen de bevoegdheid om die levensverzekering te ontvangen uit te laten oefenen– dat is een soort wilsrecht-   zou onaanvaardbaar zijn. Zo belandde de hele nalatenschap alsnog bij de vriendin die zo verzorgd mogelijk moest achterblijven. De redelijkheid en billijkheid kan in noodgevallen dienen als een achtervang voor rechters.”

Auteurs

Tea Mellema-Kranenburg
Notaris Verhees Notarissen

Chahrazad Boussidi
Advocaat De Boorder Advocaten

Guus Stille
Hoogleraar Universiteit van 
Amsterdam

Jan Biemans
Hoogleraar Universiteit Utrecht

Rechtsgebied

Erfrecht