Het ontslagrecht op Curaçao en Sint Maarten loopt op meerdere vlakken gelijk met het Nederlandse maar wijkt er ook in een aantal opzichten van af. Sinds de invoering van de WWZ in Nederland lopen de verschillen veel meer uiteen.

Nu bestaan in Curaçao en Sint Maarten nog zowel de kantonrechtersformule als de Cessantia-vergoeding, afhankelijk van de procedure die gevolgd wordt, maar deze arbeidsrechtadvocaten hopen toch dat daar verandering, althans meer duidelijkheid, in komt. Liever zien ze een betere balans tussen flexibiliteit en rechtszekerheid voor de werkgevers en werknemers. Die balans tussen rechten en plichten is er nog niet.

In 1838 verving het Burgerlijk Wetboek het ‘Slavenreglement’ en vanaf 1950 verloor de wetgeving op de voormalige Antillen ook andere koloniale bepalingen. Maar het jaar 2015 heeft er nog niet plaatsgevonden, althans niet in arbeidsrechtelijke zin. De voor- en nadelen van ‘onze’  WWZ worden op Sint Maarten bediscussieerd en leiden tot wetsvoorstellen. Als het aan Jojanneke Deelstra ligt, arbeidsrechtadvocaat bij HBN Law op Sint Maarten, beperkt de verandering zich vooralsnog tot enkel het invoeren van de transitievergoeding. “Je gaat naar de rechter of naar het ministerie van Sociale Ontwikkeling, Arbeid & Welzijn voor het aanvragen van de ontslagvergunning. De route die je kiest bepaalt heel erg de hoogte van de ontslagvergoeding. Om tot een meer billijke vergoeding te komen denk ik dat op Sint Maarten alvast dit artikel over de transitievergoeding kan worden ingevoerd. Waarom wachten op een algehele wetswijziging? Dat duurt veel te lang. Op Curaçao ligt het bovendien helemaal stil momenteel.”

Waarom denk je dat dit zo lang duurt trouwens? Wil men de evaluatie van de WWZ afwachten?
“Dat zou kunnen, maar ik ben aanwezig geweest bij enkele overlegrondes met de overheid en de vakbonden op Sint Maarten en ik kreeg de indruk dat een algehele harmonisering nu nog een stap te ver is. Dan moet er namelijk ook worden beslist over de eventuele afschaffing van Cessantia en de invoering van een werkloosheidvergoeding, want die hebben we hier niet.”

Darlène Matroos-Piar, arbeidsrechtdeskundige bij HBN Law op Curaçao vult het voorgaande aan. Haar stelling is dat Curaçao (het Caribische deel van het Koninkrijk) de reeds bestaande wettelijke ontslagvergoeding (cessantia) dient toe te passen in plaats van de kantonrechtersformule.

“Wij hebben al sinds 1983 een Cessantia-landsverordening , een regeling die de uitkering van een wettelijke ontslagvergoeding regelt, later kwam daar de kantonrechtersformule bij. Toen de kantonrechtersformule op 1 juli 2015 in Nederland werd afgeschaft heb ik een bericht gestuurd naar het Hof om duidelijkheid te verkrijging over de toepassing van de kantonrechtersformule op de Caribische eilanden.  Het antwoord was, dat wij de kantonrechtersformule zouden blijven toepassen, maar wel nog met de vrijheid om daar van af te wijken.“ Gelet op het feit dat wij al een Cessantiaregeling hebben (ook een wettelijke vergoeding net als de transitievergoeding) lijkt het mij dat wij over kunnen gaan op toepassing van de al jaren bij ons bestaande regeling maar dan met wat aanpassingen, waaronder een aanpassing van de hoogte van de vergoeding, opdat het na een eventuele afschaffing van de kantonrechtersformule kwalificeert als een billijke vergoeding, oftewel een Cessantia plus.

Duidelijkheid en zekerheid
Ook Kimberley de l’Isle, zelfstandig arbeidsrechtdeskundige bij KDL Legal op Curaçao, is van mening dat één artikelwijziging meer kans maakt dan een algehele wetswijziging. “Op dat laatste moeten we misschien nog jaren wachten, maar de wijziging van een klein onderdeel hoeft de algehele positie van werknemers niet aan te tasten en biedt dan een reële mogelijkheid de vakbonden mee te krijgen. Nu leidt de toekenning van een vergoeding in ontbindingszaken geregeld tot vergoedingen waarvan je de hoogte niet kunt herleiden tot de kantonrechtersformule of tot argumenten en dus niet kunt uitleggen. Een transitievergoeding, eventueel in combinatie met Cessantia, schept duidelijkheid en dus zekerheid. Partijen kunnen inschatten hoe hoog de vergoeding ongeveer zal uitvallen en op basis daarvan tot een betere afweging komen en hopelijk ook makkelijker de knoop doorhakken. Ik vind dat ook belangrijk met het oog op meer flexibiliteit. In 2000 is de arbeidswetgeving op Curaçao aangepast met de bedoeling tot meer flexibiliteit te komen, maar als het op ontslag aankomt is die soepelheid niet bereikt. Deze aanpassing zou er hopelijk aan kunnen bijdragen dat werknemers minder de neiging hebben maar tot hun pensioen te blijven zitten bij dezelfde werkgever en de toch al lage arbeidsmobiliteit te verhogen.”

Cessantia Plus
De Cessantia is een begrip op de voormalige Antillen. De werknemer krijgt een ontslagvergoeding die gestaffeld is opgebouwd. Over de eerste tien jaar van zijn dienstverband krijgt hij voor elk jaar één week salaris, daarna neemt dat trapsgewijs toe tot twee weken. De Cessantia wordt toegekend wanneer er geen sprake is van beëindiging van het dienstverband door schuld van de werknemer of ten gevolge van een aan hem toe te rekenen omstandigheid. Voor advocaten is het helder en makkelijk rekenen.  “Het is een systeem dat we al kennen, waar iedereen mee uit de voeten kan, dus de vraag is: moeten we dit niet behouden?” aldus Jojanneke Deelstra. “Er zijn veel overeenkomsten met de transitievergoeding maar ook kleine verschillen. De Cessantia wordt bijvoorbeeld uitgekeerd indien de arbeidsovereenkomst eindigt door het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, tenzij de uitzondering van een bedrijfspensioen van toepassing is. De transitievergoeding niet. Maar heel belangrijk lijkt mij  ook dat we bij het invoeren van de transitievergoeding weer in de pas lopen met Nederland en dus beschikken over jurisprudentie.”

Daniëlla Engelhardt, arbeidsrechtadvocaat bij VanEps Kunneman VanDoorne op Sint Maarten, wijst op het feit dat de Cessantiavergoeding over het algemeen als te laag wordt ervaren door werknemers en dat dit in combinatie met het ontbreken van een werkloosheidsuitkering een serieus probleem is voor werknemers. “Het zou mooi zijn als we qua wetgeving weer gelijklopen (of enigszins gelijklopen) met Nederland, maar wij kunnen realistisch gezien de Nederlandse wetgeving niet één op één overnemen, alleen al vanwege het feit dat de overheden hier geen draagkracht hebben voor een werkloosheidsuitkering of andere vergelijkbare Nederlandse bijstand. Er zal een systeem moeten komen dat specifiek voor de eilanden is bestemd. Belangrijker is nog dat er een systeem komt waarbij enerzijds voor de werknemers de basis van de ontslagvergoeding wordt verhoogd en anderzijds voor de werkgever er een plafond, een maximumbedrag, in het vooruitzicht wordt gesteld. Dat is een oplossing die voor alle partijen positief uitpakt, ook omdat ze dan beter weten waar zij aan toe zijn en dan ook concreter met elkaar kunnen onderhandelen, om zodoende kostbare gerechtelijke procedures te voorkomen. Dat laatste is net zo goed in ieders belang.”

Zoals het nu naar uitziet hebben jullie de keuze uit drie ‘smaken’: Cessantia, kantonrechtersformule en transitievergoeding. Welke van deze drie heeft jullie voorkeur?
Opvallend genoeg is er een consensus voor Cessantia Plus. Darlène stelt dat men nu gaat shoppen, je hebt de ontbindingsprocedure, de procedure bij Ministerie SOAW, afdeling Arbeid en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure en afhankelijk van de route die wordt gevolgd kan de uitkomst, al dan niet financieel, anders zijn. Kimberley stelt dat de bedragen voor de Cessantia omhoog moeten, maar in de praktijk toch al geregeld hoger uitvallen. “Als je naar arbeidszaken gaat krijg je de Cessantia, maar uit billijkheidsoverwegingen wordt er soms wat bovenop gedaan. Ga je naar de rechter, dan gaat die ervan uit dat de Cessantia ook wordt toegekend en mag je die er als werkgever vanaf trekken. Beide systemen kunnen eigenlijk goed naast elkaar bestaan, transitievergoeding via de rechter en Cessantia via arbeidszaken, maar als we werkelijk moeten kiezen, dan een gemoderniseerde Cessantia, een Cessantia plus die dan het liefst in beide procedures zou moeten worden toegepast.”

Volgens Darlène is de eerder voorgestelde verhoging van de cessantia uitkering niet ingevoerd met het oog op de weinig florissante economische situatie.  Uiteindelijk is het zo dat de vergoedingen die berekend worden op basis van de kantonrechtersformule veel hoger uitkomen, dus het doel wordt dan niet bereikt. 

“Maar aangezien we al geen WW kennen is de ontslagvergoeding het enige waar de werknemer op kan terugvallen tot hij een nieuwe baan vindt. Daarbuiten is er de onderstand, maar die krijg je enkel toegekend als je werkelijk geen andere inkomstenbronnen hebt, en het bedrag is erg laag.

Geen arbeid, wel loon
Het afwijken van de Nederlandse rechtspraak kan niet los worden gezien van economische en zelfs klimatologische omstandigheden. “In Nederland hebben werkgevers meer flexibiliteit voor wat betreft het beroep op “geen arbeid, geen loon”. Dit beginsel is in de Nederlandse wetgeving ook veel concreter uitgewerkt vergeleken met Sint Maarten. Zo mogen werkgevers de uitbetaling van het loon tot zes maanden staken,” zegt Daniëlla. “Dat kan bijvoorbeeld in omstandigheden van langdurige vorst, en zelfs dan bestaat er nog vrijheid om daar bij uitzonderingen van af te wijken. Op Sint Maarten hebben we orkaan Irma gehad die de hele economie van het eiland heeft platgelegd met, onder andere ook, als gevolg dat vele werkgevers hun deuren tijdelijk moesten sluiten. Een omstandigheid die een beroep op “geen arbeid, geen loon” rechtvaardigt, zou je denken. Toch hebben rechters deze mogelijkheid voor werkgevers beperkt en de termijn dat de loondoorbetalingsplicht gestaakt mag worden vooralsnog op drie maanden gesteld. Daarna moet het loon van de werknemers gewoon weer worden doorbetaald, ongeacht of het bedrijf weer up and running is. Dit terwijl onze wetgeving een dergelijke beperking in tijd niet kent.  Wel kennen wij het principe ‘Geen arbeid, wel loon’, uit artikel 7A:1614d van het Burgerlijk Wetboek, wat er kort gezegd op neerkomt dat, zolang de werknemer maar bereid is te werken maar de werkgever daar geen gebruik van maakt door een oorzaak die voor risico en rekening van de werkgever zou komen, hij/zij recht heeft op doorbetaling van zijn/haar loon. Ondanks het feit dat de wet partijen het recht geeft om hier contractueel van af te wijken, bijvoorbeeld door middel van een calamiteitenbepaling in het arbeidscontract waarin expliciet is afgesproken dat de werkgever gerechtigd is de betaling van het loon (tijdelijk) te staken in geval van, bijvoorbeeld, een orkaan, hebben de rechters op Sint Maarten tot op heden geen werking toegekend aan een dergelijk beding. Desalniettemin moet het Hof zich hierover nog uitlaten. Persoonlijk ben ik het in ieder geval niet eens met de overwegingen van de rechters op Sint Maarten, al begrijp ik natuurlijk wel dat er op enig moment een grens moet worden gesteld aan de termijn waarop werkgevers de uitbetaling van het loon mogen staken.”

Darlène vindt dat de wetgever en de rechterlijke macht het risico eenzijdig bij de werkgever leggen, terwijl een orkaan een catastrofe is die werkgevers en werknemers in gelijke mate treft. Dat risico zou eerlijker over beide partijen verdeeld kunnen worden, tenzij de werkgever zich hier echt goed tegen kan verzekeren.

Hoofdartikel inroepen
En wat dan? De werknemers ontslaan?
Jojanneke verwijst naar de jurisprudentie: een uitspraak van de Hoge Raad uit 1998 in de zaak Port de Plaissance. “Toen is er duidelijk gezegd dat een maandenlange sluiting een tijdelijke onderbreking is en geen definitieve. Daar dient het ontslagrecht niet voor en dus mogen werknemers dan ook niet ontslagen worden. Maar als een hotel niet drie maar zes maanden, acht maanden of zelfs nog langer moet sluiten, zoals inderdaad het geval is geweest na orkaan Irma, in hoeverre kun je dan nog spreken van het risico van de werkgever? Kun je dan niet het hoofdartikel inroepen, dus niet 7A:1614d BW maar 7A:1614b BW, ‘Geen arbeid, geen loon’? Ontslag is niet aan de orde, tenzij je definitief stopt met je bedrijf, maar andere maatregelen wel. Ons artikel 7A:1614d BW is nog het oude, terwijl het in Nederland zeker al drie keer is aangepast en de problematiek zeer genuanceerd wordt bekeken. Bij ons heeft het Hof zich nog niet werkelijk uitgesproken over de toepassing ervan bij een volgende orkaan en voor ons advocaten is het heel belangrijk dat we daarover een uitspraak krijgen. Wat moeten we onze klanten namelijk adviseren voor een volgende orkaan? Mogen ze het hoofdartikel en dus de bepaling ‘Geen arbeid, geen loon’ dan inroepen? Mogen ze terugvallen op de CAO? De rechter heeft een termijn van drie maanden gezet. Dat is de gebruikelijke nasleep van een orkaan, wordt er gezegd. Maar eerlijk gezegd zijn er orkanen die een kortere nasleep hebben en had uitgerekend deze een veel langere. Om de bedrijfscontinuïteit te garanderen zou je onmiddellijk een loonsverlaging moeten kunnen afspreken, collectief of individueel, moet je als werkgever doortastend kunnen optreden, maar juist in die eerste maanden na Irma hadden we geen elektriciteit op het eiland, laat staan toegang tot de rechtbank of Arbeidszaken om een dergelijke afspraak vast te leggen en bekrachtigen.” 

Claims achteraf
Veel werknemers namen tijdelijk genoegen met een loonsverlaging maar kwamen naderhand toch met claims voor de volle honderd procent doorbetaling. Hoe kon dat? Enerzijds omdat er geen goede afspraken over werden gemaakt tussen werkgevers en werknemers, maar anderzijds ook omdat ze daartoe werden aangemoedigd door de overheid, zegt Daniëlla. “Over het algemeen zijn werknemers hier goed beschermd en weten ze dat ook. In de maanden na de orkaan werden ze daar regelmatig op geattendeerd door onder andere radio- en facebookberichten van de overheid, waarin ook expliciet werd aangegeven dat werkgevers niet het recht zouden hebben om de betaling van het loon na de orkaan te staken. Dat heeft mede tot die claims achteraf geleid. Het Gerecht ging daarin mee omdat de werknemers die niet hebben gewerkt verklaarden bereid te zijn geweest tot werken en die verklaring volstond voor hen.”

Maar is het niet je plicht als werknemer simpelweg om negen uur ’s morgens aan de deur van het bedrijf te verschijnen?
“Dat kan natuurlijk niet vlak na een orkaan als Irma, alleen al omdat er (minimaal) de eerste maand na de orkaan een curfew werd afgekondigd. Er was een verbod om je op straat te bevinden, onder andere omdat er moest worden opgeruimd en voor de handhaving en bescherming tegen plunderaars. Bovendien waren ook veel werknemers alles kwijt, hun huizen, hun huisraad e.d., hetgeen uiteraard ook de nodige tijd en aandacht vergt. De zaak ligt in dat opzicht niet zo eenduidig. Dat neemt echter niet weg dat de financiële verantwoordelijkheid op deze manier nogal eenzijdig bij de werkgevers wordt gelegd.”, zegt Daniëlla. 

Maandenlang doorploeteren
Volgens Kimberley heeft de herziening van het arbeidsrecht in 2000 op Curaçao al enigszins geholpen om tot een iets betere balans te komen, “maar nog lang niet genoeg. Bijvoorbeeld, er zijn genoeg gevallen van disfunctioneren of wanprestatie waarbij de situatie zich niet leent voor een ontslag op staande voet maar evenmin voor een maandenlang doorploeteren, maanden waarin de werkgever doorbetaalt en de kosten moet maken voor een gang naar de rechtbank of arbeidszaken, en dan vaak ook nog een ontslagvergoeding moet betalen. Werkgevers hebben als eerste taak to run a business en daar worden ze hierdoor dan in gehinderd. Het kan niet zo zijn, wat toch soms nog voorkomt, dat het onmogelijk is van een werknemer af te komen.  Dat laatste gaat er bij mij hoe dan ook niet in. Als je te allen tijde een huwelijk kunt ontbinden, waarom dan niet ook een arbeidsrelatie? Dat gaan we in mijn optiek in elk geval niet bereiken door hier de WWZ te imiteren. De belofte van snelheid en doeltreffendheid heeft die wet volgens mij niet waargemaakt. ”

Het streven naar meer balans tussen de rechten van werknemers en die van werkgevers is voor alle vier de arbeidsrechtdeskundigen belangrijk. Alle vier werken ze voor werkgevers, dus zou dit niet mogen verbazen, maar de balans mag volgens de vier zeker ook niet doorslaan naar de andere kant. Het is voor de eilanden te hopen dat er niet eerst een nieuwe vernietigende orkaan moet passeren eer werkgevers, werknemers en politici collectief tot dit inzicht komen.

Auteurs

Jojanneke Deelstra
Arbeidsrechtadvocaat HBN law
Darlène Matroos-Piar
Arbeidsrechtdeskundige HBN Law
Daniëlla Engelhardt
Arbeidsrechtadvocaat VanEps Kunneman VanDoorne
Kimberley De L’Isle
Arbeidsrechtdeskundige KDL-Legal

Rechtsgebied

Arbeidsrecht