* HR 17 januari 1958, NJ 1961/568 (Beukers/Dorenbos (Tandarts). Met dank aan Sonja van Harten, Bird & Bird.

Echt iedere civielrechtelijk georiënteerde student en praktijkjurist kent het arrest over de Tilburgse tandartsen. Van de vele standaardarresten (kent u het boekje “Zeug Geel 113” nog?) is dit misschien wel één van de uitspraken die het eenvoudigst beklijft. Misschien komt dat wel omdat de feiten over tandartsen Beukers c.s. die hun lokale concurrent Dorenbos in de jaren vijftig als charlatan aan de kaak wilden stellen, vandaag de dag nog zo actueel aandoen. A-G Langemeijer omschreef het als volgt in zijn beroemde conclusie voor het arrest: “Door deze zaak wordt ten leste een vraag aan Uw Raad voorgelegd, die sinds geruime tijd in de overige rechtspraak en in de literatuur de aandacht heeft getrokken, namelijk die of het uitoefenen van een beroep met overtreding van enige geschreven rechtsregel, die niet rechtstreeks ten doel heeft bescherming van hen die dit beroep legaal uitoefenen, een onrechtmatige daad jegens deze laatsten is of althans onder omstandigheden kan zijn.”

In deze annotatie wil ik u graag meenemen in de  vraag of de actualiteit van het arrest en van de conclusie van A-G Langemeijer niet alleen schuilt  in het feit dat de casus van alle tijden is, maar of  deze ook schuilt in de rechtsregel.


Kern van het arrest
Zoals bekend is voor het vaststellen van aansprakelijkheid, bijvoorbeeld op grond van de onrechtmatige daad, een ‘relatief verband’ vereist tussen de normschending en het geschonden belang. Het relativiteitsvereiste, zoals dat inmiddels is verankerd in artikel 6:163 BW, houdt – heel generiek – in dat de geschonden norm moet strekken tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Is aan dit vereiste niet voldaan, dan vist de eiser achter het net: de verplichting tot schadevergoeding ontbreekt in dat geval. Dit relativiteitsvereiste zélf is overigens al veel ouder dan artikel 6:163 BW of de strijd tussen de Tilburgse tandartsen. Het is al sinds het begin van de 20ste eeuw als correctiemechanisme aanvaard in aansprakelijkheidszaken.[1]

In 1958 heeft de Hoge Raad in het Tandartsenarrest voor het eerst een correctie op de relativiteitsleer aanvaard. Daarbij heeft de correctie-Langemeijer in de jurisprudentie haar intrede gedaan. Ik stipte het al even aan: de zaak draaide om een tandarts (Dorenbos) die zonder de wettelijk vereiste diploma’s de tandheelkunde uitoefende. Een groep gediplomeerde tandartsen (Beukers c.s.) vorderde dat Dorenbos zijn praktijken zou staken, op straffe van een dwangsom. Beukers c.s. beriepen zich ter onderbouwing van hun onrechtmatigedaadsvordering op schending van een wet uit 1876 die bepaalde met welke vooropleiding men de tandheelkunst mocht beoefenen. Problematisch was echter dat deze norm er was voor de patiënten, en niet voor tandartsen die bang waren patiënten te verliezen aan ongediplomeerde broeders of zusters. Daarom stond het relativiteitsbeginsel eigenlijk aan toewijzing van deze vordering in de weg: de geschonden norm strekte immers niet tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde tandartsen die hebben geleden. Een dergelijke toepassing van de relativiteitsleer had, zo schreef A-G Langemeijer al in zijn tijd als hoogleraar in 1934, het nadelige effect het meeste licht te doen vallen op wettelijke normen, zodat de aandacht werd afgeleid van buitenwettelijke normen.[2] In zijn conclusie voor het Tandartsen-arrest schreef hij, vele jaren later, dat de omstandigheid dat onbevoegde uitoefening van de tandheelkunst in strijd is met het geschreven recht, een constellatie schept die van invloed kan zijn voor de vraag of er wellicht een ongeschreven norm is die tandartsen tegen mededinging van onbevoegden beschermt. “Het gesteld zijn van een regel”, voor wie ook primair geschreven, heeft in het maatschappelijk leven immers dikwijls een belangrijke coördinerende functie, aldus Langemeijer. De Hoge Raad onderschreef het hem gegeven advies en overwoog dat een wetsovertreding een factor kan zijn die meeweegt bij de beantwoording van de vraag of in strijd is gehandeld met een ongeschreven norm. Kán – en daarmee is direct de vrijheid van de feitenrechter gegeven.

Deze ‘correctie-Langemeijer’, ofwel ‘de relativering van de relativiteitsleer’,[3] houdt – iets technischer beschreven – in dat schending van een wettelijke norm die op zichzelf niet strekt tot bescherming tegen de geleden schade (‘norm A’), tóch kan bijdragen aan het oordeel dat een buitenwettelijke zorgvuldigheidsnorm is geschonden die wél bescherming biedt tegen diezelfde schade. Deze correctie bestaat uit twee elementen. In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat er een afzonderlijk geschonden norm bestaat (‘norm B’) náást de norm die níet strekt tot bescherming tegen schade zoals geleden (norm A). In de tweede plaats moeten voor de vaststelling of norm B geschonden is, alle omstandigheden van het geval worden meegewogen. De correctie-Langemeijer leert dat de omstandigheid dat norm B is geschonden, mee kan wegen bij die vaststelling.

Belangrijke relativerende arresten, gewezen in de context van de geneesmiddelenindustrie
HR Astrazeneca/Menzisen en Pharmacia/Cosmétique

Een belangrijk relativerend arrest over het soortelijk gewicht van de correctie-Langemeijer is Astrazeneca/ Menzis uit 2006.[4] Centraal stond daarin de vraag of zorgverzekeraar Menzis onrechtmatig handelde jegens farmaceutische bedrijven Astrazenca c.s. door huisartsen te stimuleren aan hun patiënten goedkopere generieke preparaten voor te schrijven in plaats van ‘specialités’ (innovatieve merkgeneesmiddelen, waar Astazeneca c.s. zich op richten). De farmaceutische bedrijven bepleitten toepassing van de correctie-Langemeijer en beriepen zich onder meer op de omvang van het door AstraZeneca c.s. te lijden omzetverlies. Het hof had overwogen dat de vordering van Astrazeneca c.s. afstuitte op het relativiteitsbeginsel. De Hoge Raad overwoog de daartegen gerichte cassatieklachten. Het hof had “kennelijk” aan zijn overwegingen ten grondslag gelegd dat toepassing van de correctie-Langemeijer niet meebrengt dat het relativiteitsvereiste wordt opzijgezet. Met het in cassatie zeer spaarzaam gehanteerde gebruik van expliciete goedkeuring kwalificeert de Hoge Raad die rechtsopvatting als “juist”.[5] Eerder dat jaar, in het Pharmacia/Cosmétique arrest[6] werd al hetzelfde geoordeeld door de Hoge Raad. Hoewel art. 6:163 BW wijst op een zekere zorg over de positie van Pharmacia laat de Hoge Raad, in lijn met de wetsgeschiedenis bij art. 6:163 BW, niet toe dat wordt uitgegaan van een recht op schadevergoeding dat slechts door art. 6:98 BW – via de vaststelling van de omvang van het causaal verband tussen normschending en schade – zou worden beperkt, tenzij blijkt dat de overtreden norm een andere strekking heeft.[7]

VGZ/Nutricia
In VGZ/Nutricia uit 2015[8] ging het om de vraag of een zorgverzekeraar een voorkeursbeleid mag voeren met betrekking tot dieetpreparaten. Een voorkeursbeleid houdt in dat de zorgverzekeraar in het kader van haar naturaverzekeringen alleen een vergoeding geeft voor een door die verzekeraar geselecteerd dieetpreparaat. VGZ selecteerde na een aanbestedingsprocedure als voorkeursproduct een dieetpepraat van producent Fresenius Kabi, ten nadele van andere producenten zoals Nutricia. De De uitkomst was hier anders dan in Astrazenica/Menzis en Pharmacia/Cosmétique. De Hoge Raad sauveerde het oordeel van het hof dat het voorkeursbeleid van VGZ onrechtmatig is jegens Nutricia doordat het verzekerden de zorg onthoudt waarop zij ingevolge de Zorgverzekeringswet (Zvw) aanspraak hebben. De kern van dit oordeel schuilt erin dat weliswaar de relevante Zvw-normen in de eerste plaats zijn geschreven ten behoeve van verzekerden, maar daarnaast óók de voorwaarden beogen te scheppen voor een behoorlijk functionerende markt in de gezondheidszorg.[9] Dat is dus geen toepassing van de correctie-Langemeijer: hier heeft de wettelijke norm volgens de Hoge Raad een dubbele strekking doordat zij zowel patiënten als producenten beoogt te beschermen. Van een ongeschreven ‘norm B’ is dus geen sprake.

Een bestuursrechtelijke variant op de correctie-Langemeijer
De correctie-Widdershoven

Wat veel civilisten zich niet zullen realiseren, is dat de correctie-Langemeijer sinds kort een bestuursrechtelijk broertje heeft: de correctie-Widdershoven.[10]

Ik licht dat kort toe.

In 2013 heeft het relativiteitsvereiste zijn intrede gedaan op alle deelterreinen van het bestuursrecht. Artikel 8:69a Awb brengt met zich dat een rechter een besluit niet vernietigt op de grond dat het in strijd is met een rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. De wetgever had hiermee een tweeledig doel: het bevorderen van de efficiëntie van het bestuur en het voorkomen van onnodige procedures. De wetgever heeft de mogelijkheid van een correctie of nuancering op deze regel direct al opengehouden, met als kanttekening dat de reikwijdte bij een bestuursrechtelijk vernietigingsberoep waarschijnlijk beperkter zou zijn dan in het aansprakelijkheidsrecht.[11]

A-G Widdershoven, die in 2015 een conclusie schreef voor een zaak die aan de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State is voorgelegd over Praxis die opkwam tegen een beweerdelijk onrechtmatig bestemmingsplan dat een Hornbach-vestiging mogelijk maakte, bepleitte de toepassing van een “Langemeijerachtige correctie” bij toepassing van het relativiteitsvereiste in het bestuursrecht, voor gevallen waarin sprake is van schending van het vertrouwens- of gelijkheidsbeginsel:

“De rechter dient de toepassing van artikel 8:69a Awb in die zin te corrigeren dat de schending van een wettelijke norm die niet de bescherming beoogt van belangen van een belanghebbende, en die op zichzelf genomen dus niet tot vernietiging zou kunnen leiden, kan bijdragen tot het oordeel dat vertrouwensbeginsel of gelijkheidheidsbeginsel is geschonden, beginselen die wel de bescherming van de belangen van de belanghebbende kunnen beogen. (…) De schending is aldus een noodzakelijke, maar geen voldoende voorwaarde voor honoreren van het beroep, omdat daartoe ook moet worden voldaan aan de vereisten die voor beide beginselen gelden.”[12]

De Afdeling heeft deze correctie in 2016 aanvaard. Evenals in het civiele recht gaat het hier niet om een rechts- of vuistregel, maar om een discretionaire bevoegdheid van rechters die op zoek willen naar een juist evenwicht tussen de norm enerzijds en hetgeen geboden is in de specifieke omstandigheden en concrete verhoudingen anderzijds.[13]

Volgens sommige schrijvers is de actieradius van de correctie Widdershoven, die sinds 2016 nog maar  één keer is toegepast door de Afdeling, per definitie beperkt omdat beroepen op schending van het gelijkheids- of vertrouwensbeginsel doorgaans weinig kans van slagen hebben.

Enkele overkoepelende beschouwingen
Uit de overvloed aan rechtspraak en wetenschappelijke beschouwingen over de relativering van het relativiteitsvereiste in het civiele recht en het bestuursrecht, waarvan ik hierboven slechts een zeer beperkte selectie heb aangestipt, blijkt in ieder geval dat er altijd behoefte zal bestaan aan een correctie zoals Langemeijer en Widdershoven deze zo kunstig onder woorden hebben gebracht. Ik doel dan vooral op een behoefte aan een instrument dat ten dienste staat aan de rechter en dat – mits goed gemotiveerd – afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan worden ingezet. Toepassing is echter complex. Het civiele recht kent daarbij een groter scala aan mogelijke ongeschreven en in te lezen normen van maatschappelijke zorgvuldigheid, terwijl men in het bestuursrecht is gebonden aan het keurslijf van het vertrouwens- en rechtszekerheidbeginsel.

Dikwijls is het eenvoudiger om gewoonweg de strekking van de wettelijke norm, die ik in deze bijdrage ‘norm A’ heb genoemd, op te rekken tot de belangen die de concurrentie inroept. Die ontwikkeling is duidelijk zichtbaar in de rechtspraak. Een sprekend voorbeeld uit de bestuursrechtelijke hoek is Laboratoires S.M.B/ CBG.[14]

Naarmate (sector)regulering en marktordening voortschrijden, ligt dat uiteraard ook meer en meer voor de hand. Die tendens is, zoals besproken, al zichtbaar in de farmaceutische sector. Ook andere gereguleerde sectoren zoals de financiële sector liggen in dat opzicht voor de hand. Stelt u zich bijvoorbeeld een FinTech bedrijf voor dat zich op de financiële markt gaat begeven en zich daarbij (bewust of onbewust) niet houdt aan de regels die op zijn activiteiten van toepassing zijn, terwijl de gevestigde financiële instellingen dat wel doen en daarbij wellicht beperkt worden in hun innovatie en/of productontwikkeling. Nu de Wft ruime doelen heeft (afhankelijk van de specifieke bepaling is dat de stabiliteit van financieel stelsel, soliditeit van financiële ondernemingen, ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van consumenten) en een vergunning onder de Wft zeer uitgebreide voorschriften kent die een grote impact hebben op de bedrijfsvoering van een onderneming, zal het niet moeilijk zijn om in een concreet een rechtstreekse normschending jegens concurrenten aan te nemen. Voor bijvoorbeeld het verzekeringsbedrijf geldt hetzelfde.

In feite heeft A-G Langemeijer deze ontwikkeling in de context van marktordening al onderkend in zijn conclusie voor het Tandartsen-arrest: “Ik meen, dat, wanneer de wet voor de bevoegdheid om de tandheelkunst uit te oefenen een zo moeilijke, langdurige en kostbare opleiding eist als die van tandarts thans is en wanneer de ondervinding leert – hetgeen trouwens niet al te verwonderlijk is – dat de toepassing van de strafwet geen tegenmotief van voldoende kracht tegen onbevoegde uitoefening is, de rechtsorde bij juiste waardering van belangen haar civiele bescherming aan de bevoegden behoort te verlenen”.

Mijn verwachting is dat door de toegenomen (mate van) regulering op nationaal en Europees niveau het aantal potentiële normen (zowel A-normen als B-normen) zal toenemen, en daarmee ook de hoeveelheid rechtszaken tussen branchegenoten. Zowel partijen als rechters hebben in deze zaken voldoende klein gereedschap, omkaderd door het bewijsrecht, om maatwerk te leveren. De ruziënde tandartsen uit de jaren ‘50 zullen zich van hun nog steeds doorwerkende invloed op de verhoudingen tussen concurrenten en tussen burgers en overheid ongetwijfeld niet bewust zijn geweest, maar wij zijn hen erkentelijk.

[1] Het relativiteitsvereiste werd in de jurisprudentie geïntroduceerd in
HR 25 mei 1928, NJ 1928/1688, m. nt. E.M. Meijers (Onteigening graaf).

[2] G.E. Langemeijer, ‘Onrechtmatige daad en concurrentiestrijd’,
NJB 1934/36, p. 618.

[3] G.H. Lankhorst, ‘Principles of European Tort Law: art. 3:201 – scope of liability’,  AV&S 2007/32, p. 212. Zie ook K.J.O. Jansen, Groene Serie Onrechtmatige Daad, art. 6:163 BW, aantekening 1.10.3.

[4] HR 10 november 2006, NJ 2008/491, m.nt. J.B.M. Vranken
(Astrazeneca/Menzis).

[5] HR 10 november 2006, NJ 2008/491, m.nt. J.B.M Vranken
(Astrazeneca/Menzis), ro. 3.3.5.

[6] HR 24 maart 2006, LJN AU7935; NJ 2009/485, m.nt. M.R. Mok (Pharmacia/Cosmétique). Deze procedure betreft een vervolg op
HR 8 maart 2002, NJ 2003/706, m.nt. G.R.J. de Groot (Upjohn/L’Oréal).

[7] Groene Serie Onrechtmatige daad, 1.6.2 Nuancering bij: Burgerlijk Wetboek Boek 6, Artikel 163.

[8] HR 6 november 2015, NJ 2016/474, m.nt. J, Legemaate en
H.B. Krans (VGZ/Nutricia).

[9] HR 6 november 2015, NJ 2016/474, m.nt. J, Legemaate en
H.B. Krans (VGZ/Nutricia), ro. 3.11.3-3.11.5.

[10] Voor het eerst aanvaard in drie uitspraken van ABRvS 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3451, 3453 en 3454.

[11] Kamerstukken II, 2009/10, 32450, nr. 3 p. 54 en Handelingen I,
2012/13, 11 item 9, p. 74.

[12] Conclusie A-G Widdershoven 2 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3680 (bestemmingsplan Blaloweg), randnr. 4.12.

[13] L. van den Berge, RM Themis 2017-2, ‘Rechtmatig tegenover den een, onrechtmatig tegenover den ander’, p. 54.

[14] RvA 9 november 2015, ECLI:NL:RVS:2016:2947.

Auteur

Evelyn Tjon-En-Fa
Partner Bird & Bird

Rechtsgebied

Civiel recht