Mr. Derk Rijpma[1]

1   Inleiding
Zwanenzangen stemmen doorgaans treurig. Dat geldt ook voor de legistische zwanenzang van de Hoge Raad van 10 juni 1910 (Zutphense Juffrouw).[2] In dat beruchte arrest overwoog de Hoge Raad dat een handelen of nalaten in strijd met hetgeen maatschappelijk betaamt, niet leidt tot toepasselijkheid van de art. 1401 en 1402 BW (oud), omdat alléén een handelen of nalaten dat in strijd is met een wettelijke plicht, of dat inbreuk maakt op een wettelijk recht van een ander, onrechtmatig is. Dat de vordering tegen de de “bloot passieve” juffrouw De Vries moest worden afgewezen vloeide geheel automatisch voort uit het wettelijk systeem.

Iedere jurist weet dat de Hoge Raad zelf al betrekkelijk snel daarna, in zijn arrest van 31 januari 1919 (Lindenbaum/Cohen),[3] de doodsklok luidde over deze legistische visie op onrechtmatigheid, en het begrip ‘onregtmatige daad’ uit art. 1401 BW openbrak door toevoeging van de maatschappelijke betamelijkheid als maatstaf voor onrechtmatig gedrag. Heeft het dan nog zin om voor praktijkjuristen een opstel over de Zutphense Juffrouw te schrijven? De Zutphense Juffrouw is nu toch alleen nog maar een afschrikwekkend voorbeeld van 19de eeuws legisme voor studenten, tegenover het moderne 20ste eeuwse voorbeeld van Lindenbaum/Cohen? Of heeft de Zutphense Juffrouw ook de praktijkjurist nog iets te zeggen? Ik meen van wel, omdat het beeld van de rechter als automaat opnieuw verleidelijk blijkt te zijn.

Montesquieu droomde al van de rechter als automaat.[4] De Hoge Raad presenteerde zijn beslissing in de Zutphense Juffrouw zo dat die automatisch uit het wettelijk systeem volgde. En intussen zijn er velen die geloven dat rechtspraak met behulp van kunstmatige intelligentie binnenkort daadwerkelijk geautomatiseerd zal kunnen worden, zó dat – ook niet-triviale – rechterlijke beslissingen kunnen worden gegenereerd met behulp van een geformaliseerd redeneermechanisme. De verleiding van de rechter als automaat is begrijpelijk, alleen al omdat men hoopt dat automatisering grotere rechtsgelijkheid zal brengen.

Als rechtstoepassing in beginsel niet meer zou zijn dan het onproblematisch toepassen van rechtsregels op de feiten van een zaak, en dus vooral een kwestie zou zijn van deductief redeneren, dan zou de rechter als automaat geen problematisch idee zijn. In werkelijkheid is rechtstoepassing echter principieel problematisch van aard.[5] Dat begint al bij het vaststellen van de feiten. Al op dat moment moet de rechter die feiten immers kwalificeren. Hij moet de feiten weergeven met het oog op, en in termen van de toe te passen rechtsregel, dus zó dat de beschrijving van de feiten overeenstemt met de in die rechtsegel gebezigde begrippen.[6] Dat is geen deductieve operatie, maar inductieve arbeid waarachter al een wereld van normatieve oordelen schuilgaat. Nu kan men daar (zelfs als legist) mogelijk vrede mee hebben met in het achterhoofd woorden als die van Portalis, dat het “de taak [is] van de rechter en van de rechtsgeleerde, die doordrongen zijn van de algemene geest der wetten, om de toepassing ervan richting te geven.”[7] Als de rechter immers is doordrongen van de algemene geest der wetten, dan komt het met de vaststelling van de feiten tegen de achtergrond van de toepasselijke wetsbepaling wel goed. Maar het is niet het enige, en aan het feit dat men nooit kan volstaan met een deductief-systematische benadering doet dat niet af.

In het navolgende passeren eerst de casus van de Zutphense Juffrouw, de vonnissen van de kantonrechter en de rechtbank, en het arrest van de Hoge Raad de revue (§ 2). Vervolgens sta ik in verband met de uitspraak inzake de Zutphense Juffrouw stil bij het legistische systeemdenken dat het recht beperkte tot de wet (§ 3), en dat de rechterlijke werkzaamheid voorstelde als niets anders dan het bloot toepassen van rechtsregels op door de rechter vast te stellen feiten (§ 4). Ik besluit met de vaststelling dat er nooit zoiets bestond als een automatisch uit het wettelijk systeem voortvloeiende rechterlijke uitspraak. Wat zich aandient onder die vlag leidt slechts tot een gebrekkige of ontbrekende verantwoording over ook de belangrijke keuzes die in rechterlijke uitspraken worden gemaakt. (§ 5).

2   De Zutphense Juffrouw
G.J. Nijhof, leerhandelaar, had zijn pakhuis op de begane grond van Zaadmarkt 107 in Zutphen, op de hoek van de Pelikaanstraat. De bovenverdieping van dat gebouw had een afzonderlijke toe- en opgang, en was verhuurd aan Margrietje de Vries. De hoofdkraan van de waterleiding bevond zich onder de trap leidende naar de bovenverdieping, in het door De Vries gehuurde deel van het pand.
De waterleiding in het pakhuis knapte in de nacht van 4 op 5 januari 1909 ten gevolge van de vorst. Daardoor stroomde water uit de breuk, waardoor het aanwezige leer werd beschadigd. Nijhof, die door de politie was gewekt, belde meteen aan bij De Vries. De Vries opende toen wel een raam, maar op de mededeling dat de waterleiding was gesprongen en op Nijhofs verzoek om de hoofdkraan dicht te draaien of Nijhof toe te laten dat te doen, weigerde zij dat pertinent. Dat waren maar praatjes om haar van haar nachtrust te beroven. Nijhof kon de volgende morgen terugkomen. De Vries hield zelfs voet bij stuk toen Nijhof tegen haar zei: “Juffrouw bedenk wat u doet want er ontstaat een
enorme schade.” 
Nijhof toog naar het politiebureau, maar keerde vandaar onverrichter zake terug naar zijn pakhuis. Na verder aandringen en na wat gescheld, heeft De Vries Nijhof tenslotte toegelaten om de hoofdkraan dicht te draaien. Toen waren minstens twintig minuten verlopen en het water had al die tijd op het leer gespoten.

Nijhof leed een schade van NLG 108,86, die hem door zijn verzekeraar – de Frankfurter Transport- Unfall- und Glazversicherungs Actien Gesellschaft – werd vergoed. De Frankfurter nam regres op De Vries. De Vries, die in persoon ter zitting van de kantonrechter verscheen, stelde dat zij niet verantwoordelijk was voor de schade, dat zij daaraan geen schuld had, en dat het springen van de waterleiding geheel te wijten was aan de “buitenmuursche leiding en gebrekkige inrichting”.

De kantonrechter te Zutphen overwoog in zijn vonnis van 19 maart 1909[8] dat de Frankfurter zelf als hoofdoorzaak van de schade opgaf het in de nacht van 4 op 5 januari 1909 door de vorst springen van de waterleiding. Dat was volgens de kantonrechter “onafhankelijk van eenige onrechtmatige handeling van gedaagde”. Verder overwoog hij dat al zou De Vries niet met bekwame spoed hebben voldaan aan het verzoek om de hoofdkraan van de waterleiding te sluiten of te laten sluiten, en al zou daardoor de aanvankelijk buiten ieders toedoen aangebrachte schade in omvang zijn toegenomen, dat te wijten was aan de onvoorzichtigheid van Nijhof die de hoofdkraan van de waterleiding niet vorstvrij zodanig had aangebracht dat deze slechts met toestemming van een ander voor hem bereikbaar en dus afsluitbaar was. Volgens de kantonrechter volgde uit de door de Frankfurter gestelde feiten, ook als die vast zouden staan, niet dat De Vries “door onrechtmatige handelingen enige schuld” aan de schade had. De verzekeraar werd dus in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.[9] De kantonrechter wilde klaarblijkelijk niet weten van onrechtmatige passiviteit, en evenmin van aansprakelijkheid voor nalatigheid of onvoorzichtigheid.

De Frankfurter stelde hoger beroep in bij de rechtbank te Zutphen. De rechtbank oordeelde in haar tussenvonnis van 14 oktober 1909 dat onrechtmatig kan zijn een handelen of nalaten waarbij de nodige eerbied voor eens anders persoon, goederen of arbeid uit het oog wordt verloren:

“O. dat de aan geïntimeerde toegeschreven handelwijze bestaat in het niet op verzoek sluiten van een kraan, alzoo in eene nalatigheid en nu in de eerste plaats moet worden uitgemaakt of die nalatigheid een onrechtmatige is, als wanneer zij ingevolge artt. 1401 en 1402 B.W. dezelfde gevolgen zou hebben als de in eerstgenoemd artikel bedoelde onrechtmatige daad;

  1. daaromtrent:

dat de Rechtbank van oordeel is, dat de begrippen onrechtmatige daad en onrechtmatige nalatigheid niet zoo beperkt moeten worden opgevat, dat daaronder alleen zouden vallen zulke daden of nalatigheden, welke “inbreuk maken op eens anders recht of in strijd zijn met des daders rechtsplicht”, maar dat er tevens onder vallen zoodanige, waarbij de noodige eerbied voor eens anders persoon, goederen of arbeid uit het oog wordt verloren; dat, zoo inderdaad de geïntimeerde gedurende geruime tijd heeft geweigerd de hoofdkraan der waterleiding te sluiten na herhaald verzoek daartoe en zelfs na er mede in kennis te zijn gesteld, dat door de lekkage grote schade ontstond, zij eene nalatigheid heeft begaan, die het karakter draagt, hetwelk haar gelijk boven is overwogen, onrechtmatig doet zijn; dat zulks eene nalatigheid ingevolge art. 1401 B.W. tot schadevergoeding verplicht, indien er schade is geleden en dat die schade moet worden vergoed door degene, aan wie zij te wijten is, door wiens schuld zij alzoo is teweeg gebracht, in dit geval door geïntimeerde”.

Daarna volgde een bewijsopdracht voor de Frankfurter: er werd een getuigenverhoor gelast tegen 9 november 1909 (slechts 26 dagen na het tussenvonnis).

De Vries ging in cassatie. In zijn beruchte arrest van 10 juni 1910 overwoog de Hoge Raad als volgt:

“O. dat de oplegging van dit getuigenbewijs, blijkens hetgeen daaromtrent in het bestreden vonnis voorkomt en in het middel met juistheid is weergegeven, geoordeeld is te kunnen leiden tot beslissing der zaak ten gevolge van de opvatting der Rechtbank omtrent hetgeen in de artt. 1401 en 1402 B.W. als onrechtmatige daad en onrechtmatige nalatigheid moet worden aangemerkt, wijl de Rechtbank hieronder ook verstaat zoodanige daden of nalatigheden, waarbij de noodige eerbied voor eens anders persoon, goederen of arbeid uit het oog wordt verloren;

  1. daaromtrent, dat door zoodanige daden en nalatigheden, als de Rechtbank hierbij op het oog heeft, wel in strijd met hetgeen zakelijk en maatschappelijk betaamt, kan zijn gehandeld; dat echter de toepasselijkheid van de artt. 1401 en 1402 B.W. (welke het hier geldt) niet daardoor wordt bepaald, maar afhangt van de bevinding of hetzij de daad, hetzij het verzuim al dan niet in strijd is met des daders rechtsplicht of inbreuk maakt op eens anders recht, en derhalve de toelaatbaarheid van het bewijs waartoe de verweerster in cassatie is toegelaten, hieraan behoort te worden getoetst;
  2. dat tusschen partijen als onmiddellijke oorzaak der beweerde waterschade vaststaat het door vorst springen van de waterbuis, omstandigheid ten aanzien van beide een bloot toeval waarvoor dus niemand hunner verantwoordelijk was;

dat de aan eischeres toegeschreven, beweerdelijk onder het bereik van art. 1402 B.W. vallende nalatigheid is een niet doen, bestaande in het niet op ontvangen verzoek stuiten van het water, welk niet doen die beschadiging van Nijhof’s goed deed voortduren nu niet deze maar zij de afsluitkraan onder haar bereik had;
dat, zelfs al konde uit dit weigeren, volgehouden ook na kennisgeving van zijn gevolgen, afgeleid worden dat eischeres de oorzaak was van het voortduren en daardoor toenemen van Nijhof’s schade, hiermede geenszins zou zijn aangetoond de onrechtmatigheid van haar lijdelijk blijven ten aanzien der haar voorgehouden gevolgen van het toeval;
dat deze bloot passieve houding voorzeker niet uitmaakt een door haar ondernomen inbreuk op rechten van Nijhof en dus, om onrechtmatig te wezen, moet strijden met een op haar rustenden rechtsplicht te zijnen aanzien;
dat als zoodanig niet wordt gesteld eenige door eischeres jegens hem aanvaarde verplichting om de kraan op ontvangen verzoek af te sluiten, zoodat om haar gedrag onder het bereik van art. 1402 te brengen dient te worden aangetoond eenige wettelijk op haar rustende gehoudenheid om te verleenen hulp tot het stuiten van de schade;
dat evenwel het verleenen van hulp wettelijk alleen verplicht is in sommige hier niet aanwezige gevallen gelijk dat omschreven bij art. 450 Strafr. en dus het te bewijzen verzuim van hulpverleening niet was onrechtmatig in den zin van. art. 1402, bij gebreke van rechtsplicht om zich daadwerkelijk te laten gelegen liggen aan andermans schade;
dat alzoo het vonnis, hetwelk dit aanmerkt als rechtens “noodig” tot rechtsplicht maakt iets hetwelk, indien nagelaten, niet is verzuimd in strijd met eenen rechtsplicht, ook al bestond de mogelijkheid, dat het verzuim naar maatschappelijken of zedelijken maatstaf zou moeten worden veroordeeld;

  1. dat uit dit een en ander volgt dat door het bestreden vonnis verweerster is toegelaten tot een getuigenbewijs, niet kunnende leiden tot toewijzing harer vordering en het daartegen gerichte cassatiemiddel is gegrond.”

3   Legisme – alleen de wet telt
De Hoge Raad opereert hier op een manier die overeenkomt met wat de Assemblée nationale constituante voor ogen moet hebben gestaan bij de instelling van het revolutionaire Tribunal de cassation in 1790: een legistische rechtstoepassing te verzekeren door de wet te beschermen tegen de rechter, onder het motto dat het interpreteren van wetten moet worden overgelaten aan de wetgever zelf.[10] In die geest hanteert de Hoge Raad het burgerlijk recht in dit arrest. Streng legistisch, als een gesloten systeem van door de wetgever gegeven regels. Al het recht staat in de wet. Onrechtmatig is onwetmatig. Ander gedrag kan wel naar maatschappelijke of zedelijke maatstaven worden veroordeeld, maar dat is rechtens niet relevant.

Het arrest inzake de Zutphense Juffrouw wordt in het juridisch onderwijs doorgaans ten tonele gevoerd “als afschrikwekkend voorbeeld van waartoe het legisme van de negentiende eeuw kon leiden”.[11] Van Maanen heeft echter aangetoond dat het arrest niet typerend is voor de rechtspraak van de negentiende eeuw, integendeel. Er gold in de negentiende eeuw opmerkelijk genoeg een vrij ruime schadevergoedingsplicht op grond van een uitleg van art. 1402 BW (oud) als zelfstandige grond voor schadevergoeding bij nalatigheid of onvoorzichtigheid, zonder dat daarbij de eis (van art. 1401 BW (oud)) werd gesteld dat ook sprake moest zijn van strijd met een rechtsplicht of van een inbreuk op eens anders recht.[12] Nog opmerkelijker is wellicht dat juist de ontwerpers van de Code civil zich in het prille begin van de negentiende eeuw al scherp bewust waren van het feit dat de nieuwe codificatie niet alles kon regelen. In het ‘Discours préliminaire’ uit 1801 voor het ontwerp van de Code civil rekent Portalis al af met de verwachting dat de Code civil alles zou regelen:

“Alles voorzien, is een doel dat onmogelijk kan worden bereikt.

(…)

Wij hebben er bewust evenmin naar gestreefd om alles te willen regelen en alles te willen voorzien.

(…)

Hoe volledig een Code ook zijn mag, hij is nog maar nauwelijks voltooid of duizenden onverwachte vragen zullen aan de rechter worden gesteld. Want wanneer de wetten eenmaal zijn opgesteld, dan blijven zij zoals zij zijn geschreven. De mensen daarentegen rusten nooit; zij zijn constant in beweging; en dit houdt nooit op en heeft al naar gelang de omstandigheden geheel verschillende effecten. Deze beweging brengt ieder moment een of andere nieuwe combinatie, een of ander nieuw feit, een of ander nieuw resultaat voort.

Veel zaken moeten dus worden overgelaten aan het gebied waar de gewoonte heerst, aan de discussie tussen de geleerden en aan de rechterlijke beslissing.

Het is de taak van de wet om de algemene rechtsbeginselen in grote lijnen vast te leggen; om uitgangspunten op te stellen, die rijk aan consequenties zijn, en niet om in te gaan op elk detail van de vragen, die met betrekking tot ieder onderwerp kunnen opkomen.

Het is de taak van de rechter en van de rechtsgeleerde, die doordrongen zijn van de algemene geest der wetten, om de toepassing ervan richting te geven.”[13]

De Hoge Raad trekt zich in de Zutphense Juffrouw van dat alles niets aan. Hij heeft het strenge legisme namelijk nodig om een dam op te werpen tegen ontwikkelingen die hem onwenselijk voorkomen.[14] Anders dan de Hoge Raad tegenwoordig doet, worden die achterliggende redenen niet in de motivering van de uitspraak betrokken. Integendeel: de indruk wordt gewekt dat de wet stellig is en dat de uitspraak daar logisch onweerlegbaar uit voortvloeit.

4   Systeemdenken – alleen deductie is nodig
Het legistische systeemdenken stelt de rechterlijke werkzaamheid voor als niets anders dan het op logische wijze toepassen van rechtsregels op door de rechter vast te stellen feiten. Alleen op die manier verkrijgt men met zekerheid juiste rechterlijke uitspraken. De benodigde logica wordt gevonden in het syllogisme.[15]

Een syllogisme of sluitreden is een logische redenering waarbij de conclusie dwingend wordt afgeleid uit de premissen. Dwingend, omdat het niet mogelijk is dat de premissen waar zijn, maar de conclusie onwaar. Anders gezegd: als de conclusie geldig volgt uit de premissen, dan is de conclusie waar als de premissen waar zijn. Een ‘standaardvoorbeeld’ is:

                  Maior                         Alle mensen zijn sterfelijk

                  Minor                         Socrates is een mens

                  Conclusie                   Socrates is sterfelijk.

Het syllogisme is dus een ‘waarheidstransformator’ die laat zien hoe waarheid van bepaalde uitspraken moet leiden tot het aanvaarden van waarheid van andere uitspraken die logisch uit de eerste volgen.[16] Het succes van de kritisch-deductieve methode van Descartes[17] in de moderne natuurwetenschappen en de wiskunde gaf een belangrijke impuls aan het deductief-systematische denken in het recht:

“In de achttiende eeuw bouwt men hele rechtssystemen op naar analogie van het mathematisch model. Zoals men in de Euclidische geometrie uit axiomata logisch dwingend gevolgtrekkingen afleidt, zo deduceert nu ook de jurist door middel van analytische oordelen uit één of meer van te voren gegeven basisnormen een bepaald aantal rechtsregels. Met behulp van syllogismen wordt de gehele rechtsorde onthuld als een denkpyramide van afzonderlijke, mededelende zinnen en begrippen, die tot elkaar in een verhouding van wederzijdse afhankelijkheid staan.”[18]

Het lijkt zo aantrekkelijk: een formeel systeem waarmee je met zekerheid juiste rechterlijke uitspraken krijgt. De vraag die rijst is echter of men ook echt met dat deductief-systematische denken uit de voeten kon? Kan men met behulp van de wet en het syllogisme beslissingen nemen die bestaan uit een mechanische toepassing van de geschreven wetten,[19] en die dus niets anders bevatten dan wat letterlijk in de wet kon worden teruggevonden?[20] Het arrest van de Hoge Raad over de Zutphense Juffrouw toont aan dat dat niet het geval was, en het toont aan dat die zekerheid slechts schijn is.

Het arrest is terug te brengen tot de volgende variant van het syllogisme:

                  Maior                         Alleen mensen zijn sterfelijk

                  Minor                         Socrates is geen mens

                  Conclusie                  Socrates is niet sterfelijk.

In de uitspraak overweegt de Hoge Raad in de eerste plaats dat alléén een handelen of nalaten dat in strijd is met een wettelijke plicht, of dat inbreuk maakt op een wettelijk recht van een ander, onrechtmatig is. Dat is de voor toepassing in aanmerking komende rechtsregel (de maior in de syllogistische redenering van de Hoge Raad).

De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat het feit dat De Vries geruime tijd heeft geweigerd de hoofdkraan te sluiten niet impliceert dat sprake is van strijd met een wettelijke plicht van De Vries of van een inbreuk op een (uit de wet te kennen) recht van Nijhof (de minor).

De conclusie is dan dat het door de Frankfurter te bewijzen feit dat De Vries geruime tijd heeft geweigerd de hoofdkraan te sluiten, niet onrechtmatig is (en dus niet tot toewijzing van de vordering van de Frankfurter kan leiden).

Dat lijkt een geheel onproblematische syllogistische toepassing van een wettelijke regel op de feiten van de zaak. Er is echter een probleem: de beslissing werd destijds al algemeen als onaanvaardbaar beschouwd. Dat lag niet aan de vorm, maar aan de keuze van de Hoge Raad om met voorbijgaan aan art. 1402 BW (oud) als zelfstandige grond voor schadevergoeding bij nalatigheid of onvoorzichtigheid, alléén een handelen of nalaten dat in strijd is met een wettelijke plicht, of dat inbreuk maakt op een wettelijk recht van een ander, onrechtmatig te achten. Er was dus een inhoudelijk probleem met de maior van het syllogisme.

Nu zou men kunnen menen dat dit slechts bewijst dat de Hoge Raad er een keer naast zat, en niet dat de rechterlijke werkzaamheid principieel meer is dan het op logische wijze toepassen van rechtsregels op door de rechter vast te stellen feiten, althans wanneer het gaat om normen met een ‘klassiek’ profiel, waarbij het intreden van een rechtsgevolg afhankelijk wordt gesteld van een aantal vereisten. Zo is op grond van art. 3:84 BW voor de overdracht van een goed vereist een levering krachtens geldige titel door een beschikkingsbevoegde. Deze drie vereisten zijn ieder op zichzelf genomen een noodzakelijke voorwaarde voor het intreden van het rechtsgevolg. Zij staan los van elkaar en kunnen elkaar niet compenseren.[21] Zo’n norm kan zonder weging van de omstandigheden van het geval worden toegepast: is er een geldige titel, en is er een leveringshandeling door een beschikkingsbevoegde, dan is het goed overgedragen. Men zou inderdaad kunnen zeggen dat zo’n norm met een klassiek profiel feiten en rechtsgevolgen op ‘logische’ wijze met elkaar verbindt, en dat de rechter niet meer hoeft te doen dan vast te stellen dat de door die norm vereiste feiten aanwezig zijn, waarna het rechtsgevolg automatisch uit de combinatie van maior en minor voortvloeit. Dat gaat goed zolang de maior (de toe te passen rechtsregel) louter (bijvoorbeeld in de wet) vastomlijnde (juridische) begrippen bevat, zo zou men kunnen menen.

Toch demonstreert de Zutphense Juffrouw dat dit alléén werkt voor wie bereid is om inhoudelijk onaanvaardbare beslissingen te accepteren omdat die logisch uit de wet voortvloeien. Zoals voor A.P.Th. Eyssel, de president van de Hoge Raad onder wiens leiding het arrest over de Zutphense Juffrouw werd gewezen:

“De Hooge Raad, zijne enge opvatting der onregtmatige daad handhavende, liet b.v. Ivens en de Zutphensche huurster (6 Jan. 1905 W. 8163;
10 Juni 1901 W. 9038) vrij uitgaan. Tot deze uitspraken heb ik met volle overtuiging medegewerkt. Ook met onvermengd genoegen? In zeker opzigt neen. Want volle bevrediging vindt men niet bij de verklaring: (…) Gij Zutphensche hadt, al was het omstreeks middernacht, maar één handgreep noodig om het water af te sluiten dat het leer van Uwen onderbuur bedierf, maar wettelijk waart gij hem geene hulp schuldig: mooi mogen we Uw gedrag (…) [niet] vinden (…), maar onrechtmatig was het niet. Doch naar mijne vaste overtuiging is het der maatschappij in haar geheel véél dienstiger dat af en toe een op zich zelf weinig sympathiek arrest gewezen moet worden dan dat de wet Regout, zoodanige uitspraak keerende, de algemeene regtszekerheid prijs geeft aan eenen stortvloed van ,,onregtmatigheidsgedingen”. Af en toe eischt de regtszekerheid dat in onze onvolmaakte maatschappij berust worde in hetgeen op zich zelf aanstootelijk is (…).”[22]

Men kan nog verder gaan en zeggen dat de Zutphense Juffrouw demonstreert hoe men beslissingen kan nemen louter onder het mom dat zij logisch uit de wet voortvloeien. In een dergelijk geval verstopt de rechter zelfs bewust een belangrijke keuze achter de schijnbaar automatische wetstoepassing en legt hij inhoudelijk geen verantwoording af over die keuze. Schijnbaar wordt er zelfs geen keuze gemaakt. Wordt die verhulde keuze ook nog eens écht onbewust of automatisch gedaan, dan is de vraag of er nog wel sprake is van een keuze. Ik zou bij gebreke van een kiezende mens menen van niet, ook al doen de rechtsgevolgen van de automatisch gegenereerde uitkomst zich ook dan onverkort gelden.

Wie níet bereid is omwille van de rechtszekerheid inhoudelijk onaanvaardbare beslissingen te accepteren omdat die logisch uit de wet voortvloeien, zal gaan sleutelen aan de maior, bijvoorbeeld door de rechtsregel per analogiam toe te passen op een geval waarvoor die regel niet is gegeven. Of door het toepassingsbereik van een regel juist te beperken met behulp van een argumentum a contrario. De rechter kan van een heel arsenaal aan argumentatievormen en interpretatiemethoden gebruik maken om tot een billijke beslissing te komen, in de eerste plaats door in essentie gelijke gevallen gelijk te behandelen.[23] Voor wie niet met Eyssel alles inzet op de rechtszekerheid, maar (ook) billijke rechterlijke uitspraken nastreeft, kán het syllogisme niet méér zijn dan een bruikbare vorm om een uitspraak te legitimeren.[24] Inhoudelijke legitimatie ontleent de uitspraak slechts aan de aanvaardbaarheid van de als maior fungerende rechtsregel en de juistheid van de als minor aanvaardde (visie op) de feiten.[25] Ook in die zin is rechtstoepassing dus nooit louter een kwestie van het door de rechter via een syllogisme toepassen van rechtsregels op de door die rechter vastgestelde feiten.

Het problematische van de rechtstoepassing wordt bovendien van een andere orde van grootte indien en zodra één of meer van de begrippen in de maior niet (meer) vastomlijnd is, of wanneer één of meer van die begrippen een ‘open’ normbestanddeel is (geworden). Dat is wat er gebeurde toen het door het arrest over de Zutphense Juffrouw dichtgetimmerde begrip ‘onregtmatige daad’ uit art. 1401 BW (oud) door het arrest Lindenbaum/Cohen werd opengebroken. Alleen in het licht van de omstandigheden van het geval kan immers worden beoordeeld of en in hoeverre iemand heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ons huidige Burgerlijk Wetboek bevat inmiddels tal van normen die door de wetgever bewust als open normen zijn bedoeld, waarbij de concretisering van die normen aan de rechter is overgelaten. En zulks niet alleen in het verbintenissenrecht maar bijvoorbeeld ook in het enquêterecht: denk aan de “gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen” van art. 2:350 lid 1 BW, of aan het begrip ‘wanbeleid’ van art. 2:355 lid 1 BW.

Verliest men dan niet ieder houvast wanneer men niet (meer) met een klassieke norm maar met een open norm te maken heeft, en wanneer men de gedachte dat de rechterlijke werkzaamheid niet meer is dan het op logische wijze toepassen van rechtsregels op door de rechter vast te stellen feiten opgeeft? Dat valt mee wanneer men zich rekenschap geeft van het gebruik van ‘gezichtspunten’ in met name de jurisprudentie van de Hoge Raad, maar ook door de wetgever.[26]

Gezichtspunten zijn op zichzelf bezien geen regels.[27] Zij benoemen slechts welke factoren rechtens relevant (kunnen) zijn bij de toepassing van een open norm. Het bekendste voorbeeld is te vinden in de klassieker van de open norm: de gevaarzettingsnorm van het Kelderluik-arrest.[28] Alleen in het licht van de omstandigheden van het gegeven geval kan worden beoordeeld of en in hoeverre aan iemand die een situatie in het leven roept die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld, dat hij rekening houdt met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zullen worden betracht, en dat hij met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen treft. Daarbij moet worden gelet op de volgende gezichtspunten: (1) de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, (2) de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, (3) de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en (4) de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Men kan het ook zo zeggen dat de rechter de argumenten van partijen betreffende de feiten en omstandigheden van de zaak, tegen elkaar moet afwegen met in de balans enerzijds de ‘omvang van de zorg’ en anderzijds de ‘omvang van het risico’.[29]

Wanneer de rechter een dergelijke afweging moet maken, en dat moet hij bij de toepassing van een open norm altijd, dan moet hij de voor toepassing in aanmerking komende norm in de maior van de motivering van zijn beslissing als het ware naar de feiten in de minor ‘toebuigen’. Hij moet de norm concreet maken door de open normbestanddelen ‘pasklaar’ te maken voor de feiten waarop die norm moet worden toegepast. De rechter moet daarvoor in een soort cirkelgang[30] heen en weer pendelen tussen de norm en de feiten. Om bij de afweging tussen risico en zorg in de casus van het Kelderluikarrest te blijven: Hoe gevaarlijk was het dat Sjouwerman het kelderluik in café De Munt open liet staan? (Het ging om een smal pand waarin ook overdag maar weinig zonlicht binnendrong; het kelderluik bevond zich in het middenpad vlak voor de deur naar de wc; het slachtoffer Duchateau had niet erg goed opgelet; Sjouwerman was even weggelopen.) Hoe gemakkelijk was het om voorzorgsmaatregelen te nemen? (Het keldergat was vrij groot; Sjouwerman had drie kistjes aan één kant van het gat geplaatst; er waren ook stoelen waarmee het keldergat afgezet had kunnen worden.) Het gerechtshof te Amsterdam woog bij een uitvoerig gemotiveerd arrest van 11 november 1964 de schuld van Sjouwerman en de eigen schuld van Duchateau tegen elkaar af en oordeelde dat ieder van hen voor de helft aansprakelijk was voor het ongeval. De Hoge Raad liet die beslissing in stand op het cassatieberoep van Sjouwermans werkgever Coca-Cola.

5   Tot besluit
In het arrest over de Zutphense Juffrouw hield de Hoge Raad zich in wezen strak aan de tekst van art. 1401 BW, echter nadat hij die tekst zélf helemaal met wettelijk vastomlijnde begrippen had ‘geladen’. Daardoor kwam de conclusie dat het feit dat De Vries geruime tijd had geweigerd de hoofdkraan te sluiten niet onrechtmatig was, schijnbaar geheel deductief-systematisch tot stand, zonder dat de Hoge Raad ook maar met een woord repte over de belangrijke keuze die hij in zijn meest legistische arrest ooit verpakte. Het kan zijn dat het arrest uit 1910 – tezamen met een arrest over oneerlijke concurrentie uit 1905[31] en een arrest over een misleidend prospectus eveneens uit 1905[32] – moet worden begrepen als een laatste poging van de Hoge Raad om een dam op te werpen tegen ingrijpen door de rechter in de vrije concurrentie in handel en industrie. Voor bespiegelingen over die vraag verwijs ik de lezer graag naar het werk van Van Maanen.[33] Hoe dat ook zij: de Hoge Raad zag af van het gebruik van alle (ook toen bekende) argumentatievormen en interpretatiemethoden die het hem mogelijk zouden hebben gemaakt om tot een billijke beslissing te komen, en verstopte zijn rechtspolitieke keuze achter een logisch dwingende redenering. Daardoor wordt duidelijk dat er nooit zoiets bestond als een automatisch uit het wettelijk systeem voortvloeiende rechterlijke uitspraak. Wat zich aandient onder die vlag leidt slechts tot een gebrekkige of ontbrekende verantwoording over ook de belangrijke keuzes die in rechterlijke uitspraken worden gemaakt. De Zutphense Juffrouw wekte per saldo slechts de schijn dat de wet stellig was en dat de uitspraak daar logisch uit voortvloeide. Summum ius summa iniuria.[34]

 

[1] Mr. Derk Rijpma is cassatieadvocaat in Den Haag.

[2] W 9038. De Hoge Raad bestond hier uit mrs. A.P.Th. Eyssel (voorzitter), E.W. Guljé, S. Laman Trip, W.H. de Savornin Lohman, W.J. Karsten,
S. Gratama en B.J.C. Loder.

[3]  W 10365 (m.nt. Molengraaff), WPNR 2564 (m.nt. Meijers), NJ 1919/161. De Hoge Raad bestond hier uit mrs. W.H. de Savornin Lohman (voorzitter), B.J.C. Loder, C.O. Segers, R. Feith en L.E. Visser. Lohman en Loder namen dus deel aan de totstandkoming van zowel het arrest inzake de Zutphense juffrouw als het arrest Lindenbaum/Cohen. Zouden zij bij het eerste arrest in de minderheid zijn geweest, of zou het niet zo eenvoudig liggen?

[4] Charles Louis de Secondat, baron de La Brède et de Montesquieu, Over de geest van de wetten (1748), Amsterdam: Boom 2006, p. 221 en 227.

[5] Dat wordt overigens bevestigd door onderzoek naar kunstmatige intelligentie op juridisch terrein. Zie: H. Prakken & G. Sartor, ‘Law and Logic: a Review from an Argumentation Perspective’, Artificial Intelligence, Volume 227, October 2015, p. 214-245 (ook te vinden op:
http://www.cs.uu.nl/groups/IS/archive/henry/ReviewLogicAndLawRevised.pdf)

[6] Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/128-129.

[7] J.E.M. Portalis, Discours préliminaire du premier projet de Code civil. Vertaling ontleend aan P.C. Kop, Legisme en Privaatrechtswetenschap; Legisme in de Nederlandse Privaatrechtswetenschap in de negentiende eeuw, Deventer: Kluwer 1992 blz. 65.

[8]  De tekst van het vonnis van de kantonrechter te Zutphen d.d. 19 maart 1909 is integraal opgenomen in E. von Bóné, ‘De ‘Zutphense Juffrouw’ geeft na 100 jaar haar geheimen prijs!’, AA20090546. De tekst van het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Zutphen d.d. 14 oktober 1909 is te vinden in W8929, p. 3. Terzijde: als men ziet dat het voorval dateert van 4/5 januari 1909, de inleidende dagvaarding van 27 februari 1909, het vonnis van de kantonrechter van 19 maart 1909, dat van de rechtbank van 14 oktober 1909, en het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 1910, dan valt in ieder geval te constateren dat er snel werd geprocedeerd. Voor meer achtergrondinformatie zij verwezen naar M.R.J. van Wel, ‘Het Zutphense waterleidingarrest’, Trema 2008, p. 210-214.

[9] E. von Bóné, ‘De ‘Zutphense Juffrouw’ geeft na 100 jaar haar geheimen prijs!’, AA20090546 vermeldt dat in het vonnis van de kantonrechter niet duidelijk wordt waarom voor niet-ontvankelijkheid wordt gekozen in plaats van voor afwijzing. De kantonrechter maakt dat echter wel duidelijk: hij meent immers dat uit de door de verzekeraar gestelde feiten, ook als die vast zouden staan, niet volgt dat De Vries “door onrechtmatige handelingen enige schuld” voor de schade op zich had geladen.

[10] Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/4 en 5. Zie voor de Nederlandse cassatie in de 19de eeuw Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/10 e.v.

[11] G.E. Van Maanen, De Zutphense juffouw en de ontrouwe bediende van Lindenbaum, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999, p. 55.

[12]  Zie voor die geschiedenis uitgebreid G.E. Van Maanen, De Zutphense juffouw en de ontrouwe bediende van Lindenbaum, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999; G.E. Van Maanen, ‘…om te doen ophouden de menigvuldige twistgedingen..’, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1995.

[13] J.E.M. Portalis, Discours préliminaire du premier projet de Code civil. Vertaling grotendeels ontleend aan P.C. Kop, Legisme en Privaatrechtswetenschap; Legisme in de Nederlandse Privaatrechtswetenschap in de negentiende eeuw, Deventer: Kluwer 1992, blz. 64-65. Zie verder J.H.A. Lokin & W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Europese Codificatiegeschiedenis, Den Haag: BJu 2006, p. 191-202.

[14] Dat kan men opmaken uit het artikel – een strijdschrift – van de toenmalige president van de Hoge Raad A.P.Th. Eyssel, ‘Het wetsvoorstel omtrent de onregtmatige daad en de regtszekerheid’, Themis 1911,
p. 567-617.

[15] Het syllogisme gaat terug op de Analytica priora van Aristoteles. In zijn Analytica posteriora behandelt Aristoteles het ‘apodictische syllogisme’ als instrument van wetenschappelijke deductie, waarbij wordt uitgegaan van onbetwistbaar ware premissen of axioma’s. In zijn Topica behandelt Aristoteles het ‘dialectische syllogisme’, gebaseerd op premissen die alleen maar aannemelijk of waarschijnlijk zijn.

[16] Zie voor het syllogisme (voor juristen) uitgebreider: H. Kaptein, Logisch? Leren van drogredeneringen, Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 28 e.v.; J.E. Soeharno, Durven denken: inleiding in de logica voor juristen, Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 29 e.v.; en A. Soeteman & T. Rosier, Met kracht van argumenten. Een inleiding tot het beoordelen van juridische argumentaties, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2010. Ouder en veelomvattend: A. Soeteman, Norm en logica. Opmerkingen over logica en rationaliteit in het normatief redeneren met name in het recht (diss.), Zwolle:
W.E.J. Tjeenk Willink 1981.

[17] René Descartes, Over de methode (1637), Meppel/Amsterdam: Boom 1987.

[18] P.C. Kop, Legisme en Privaatrechtswetenschap; Legisme in de Nederlandse Privaatrechtswetenschap in de negentiende eeuw, Deventer: Kluwer 1992, blz. 8.

[19] J.H.A. Lokin & W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Europese Codificatiegeschiedenis, Den Haag: BJu 2006, p. 226-227.

[20] Charles Louis de Secondat, baron de La Brède et de Montesquieu, Over de geest van de wetten (1748), Amsterdam: Boom 2006, p. 221.

[21] Zie J.H. Nieuwenhuis ‘Hoi Topoi’, in: Confrontatie & Compromis, Deventer: Kluwer 2007, p. 81.

[22] A.P.Th. Eyssel, ‘Het wetsvoorstel omtrent de onregtmatige daad en de regtszekerheid’, Themis 1911, p. 596-597.

[23] Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/130; J.H. Nieuwenhuis ‘Legitimatie en heuristiek van het rechterlijk oordeel’, RM Themis 1976, p. 501 e.v.; alsmede Asser/Scholten Algemeen deel * 1974, § 9 e.v.

[24] Zie voor een heldere uiteenzetting van de betrekkelijke waarde van de logica bij de heuristiek van het rechterlijk oordeel: L.M.M. Royakkers, ‘Logica en recht: een onhoudbaar huwelijk’, Ars Aequi 2009, p. 11-20.

[25] Zie J.H. Nieuwenhuis ‘Legitimatie en heuristiek van het rechterlijk oordeel’, RM Themis 1976, p. 499.

[26] Ik laat hier buiten beschouwing de ‘harde subregels’ en de ‘vuistregels’ waarvan de Hoge Raad zich bij de toepassing van open normen ook wel bedient, en waarbij kort gezegd (in beginsel) één gezichtspunt van doorslaggevende betekenis is. Zie daarvoor in het kort: D. Rijpma, ‘Cassatie’, in: A.W. Jongbloed en A.L.H. Ernes (red.), Burgerlijk procesrecht praktisch belicht, Deventer: Kluwer 2014, §14.4, p. 462-463; alsmede W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 51-54. Voorts uitgebreider: Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/150-151.

[27] Zie voor gezichtspunten in het kort: D. Rijpma, ‘Cassatie’, in: A.W. Jongbloed en A.L.H. Ernes (red.), Burgerlijk procesrecht praktisch belicht, Deventer: Kluwer 2014, §14.4, p. 458; alsmede W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 51-54. Voorts uitgebreider: Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/152-156; alsmede
J.H. Nieuwenhuis ‘Hoi Topoi’, in: Confrontatie & Compromis, Deventer:
Kluwer 2007, p. 81-90.

[28] HR 5 november 1965 (Kelderluik), NJ 1966/136 (m.nt. G.J. Scholten).

[29] Vgl. C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Den Haag: Bju 2000, nr. 801.

[30] H.Ph. Visser ’t Hooft, Filosofie van de rechtswetenschap, Leiden: Martinus Nijhoff 1988, p. 32-33. Zie verder Asser/Vranken Algemeen deel *** 2005/95 e.v.; Asser/Vranken Algemeen deel ** 1995/106 e.v.; alsmede J.B.M. Vranken, Kritiek en methode in de rechtsvinding (diss.), Deventer: Kluwer 1978.

[31] HR 6 januari 1905 (Singer/Ivens), W 8163.

[32] HR 24 november 1905 (Berends/Coster e.a.), W 8304.

[33] Zie voor de verdediging van die stelling met name G.E. Van Maanen,
De Zutphense juffouw en de ontrouwe bediende van Lindenbaum, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999.

[34] Cicero, De Officiis I.33.

Auteur

Derk Rijpma
Cassatieadvocaat 
Ekelmans & Meijer Advocaten

Rechtsgebied

Civiel recht